Martínez, José A.infracción art. 265 del Código Penal
Opinión del Procurador General de la Nación.
I. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital, sala II, en su sentencia del 31 de mayo de 1987, confirmó el fallo de primera instancia por el cual se condenó a José A. Martínez como autor del delito de robo por calificado el uso de armas cometido en grado de tentativa, en concurso real con robo de automotor agravado por el uso de armas, reiterado en dos oportunidades, modificando el monto de la pena que elevó a quince años de prisión, accesorias legales y costas.
Contra ese pronunciamiento la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la presente queja.
II. Advierto que la cuestión federal que se pretende someter a conocimiento de V. E. no ha sido oportunamente planteada, toda vez que tal como se desprende de las copias acompañadas, recién fue materia de la expresión de agravios, habiéndose omitido su articulación al contestar la acusación fiscal pese a que ésta fue formulada sobre la base de la norma cuya inconstitucionalidad se alega.
Por lo tanto, opino que ese defecto formal obsta la procedencia de la aplicación, ya que según tiene establecido V. E., la cuestión federal, fundamento del recurso extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión que brinde el procedimiento (Fallos 293:374; 294:324; 300:522 y 303:718), pues tanto el acogimiento cuanto el rechazo de las pretensiones de las partes constituyen sucesos previsibles que obligan a su pertinente propuesta (Fallos 291:268; 294:373 y 303:811).
Si V. E. compartiera ese criterio, correspondería desestimar la queja.
III. En caso contrario, señalo, en cuanto al fondo del asunto, que los argumentos que desarrolla la recurrente para sostener la inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58, en su remisión al art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal, son similares a los expuestos por la defensa en los autos C.651, XXI, "Cuvillana, Carlos A. y Raggio, Luis M. s/causa 21.493 recurso de hecho", sobre las cuales ya me he pronunciado en sentido negativo en mi dictamen del 15 de diciembre de 1987, a cuyos fundamentos me remito en beneficio de la brevedad y, sobre tal base, opino que correspondería confirmar la sentencia recurrida. Marzo 14 de 1988. Andrés J. D'Alessio.
Buenos Aires, junio 6 de 1989.
Considerando: 1°) Que en cuanto al caso interesa, la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58 en función del art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal formulado por la defensa, y confirmó el fallo de la primera instancia que había condenado a José A. Martínez por ser autor del robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con robo de automotor calificado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades, aunque modificó la pena, que elevó a quince años de prisión. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial del acusado interpuso recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja.
2°) Que dicho tribunal juzgó que era tardío el planteo de inconstitucionalidad fundado en la violación de los arts. 16, 18, 19 y 28 de la Ley Fundamental y en la desmesura de la pena que establece la norma en cuestión, toda vez que había sido formulado en el escrito de expresión de agravios presentado en la ocasión del art. 519 del Cód. de Proced. en Materia Penal. Tal decisión tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte referente a la introducción oportuna de la cuestión federal, y ponderó que la apelante no la había propuesto en la primera ocasión que ofrecía el procedimiento al contestar la acusación basada precisamente en el art. 38 del dec.ley 6582/58 impidiendo así que el juez de primera instancia la tratase y resolviese. A todo evento, y para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, reiteró los argumentos expuestos en dos causas resueltas con anterioridad, que meramente citó, sin efectuar en dicha oportunidad transcripción alguna de aquellos precedentes.
3°) Que esta última circunstancia impide la aplicación al caso de la conocida doctrina según la cual no es procedente el recurso extraordinario que no rebate todos y cada uno de los fundamentos en que se apoye el a quo para arribar a las conclusiones que lo agravian (Fallos 302:1564 y sus citas, entre muchos otros).
4°) Que, por otra parte, la jurisprudencia de la Corte en lo referente a la oportuna introducción del caso federal, tampoco resulta idónea en el caso para frustrar el acceso de la apelante a la vía extraordinaria. En efecto, la circunstancia de que la sentencia definitiva haya examinado y resuelto la cuestión federal articulada salva la posible extemporaneidad de su planteo en el juicio (Fallos 298:175 La Ley, 1978B, 680 y sus citas, entre muchos otros).
Por las razones señaladas, corresponde declarar la procedencia formal del recurso interpuesto y examinar las cuestiones que en él se plantean.
5°) Que, en lo que concierne a dicho recurso José A. Martínez fue condenado en virtud del art. 38 del dec.ley 6582/58, ratificado por la ley del Congreso N° 14.467, que dice así: "Si se tratara de automotores, las personas que se indican en los artículos del Código Penal que se mencionan a continuación serán las siguientes: ... art. 166: de nueve a veinte años".
6°) Que la recurrente sostiene que la norma transcripta, al establecer un monto mínimo para el robo con armas superior al del homicidio doloso, ha creado un privilegio irracional en favor de intereses pecuniarios, violando así la escala de valores de la Constitución Nacional en la cual la vida humana posee un valor supremo.
7°) Que, según se desprende de la exposición de motivos del decretoley referido, el objetivo perseguido por la citada norma al agravar la pena que para el mismo delito contempla la ley común era otorgar una especial protección a los vehículos automotores, dado que poseían un valor económico superior al de los restantes bienes muebles.
8°) Que, desde antiguo esta Corte tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 151:359; 157:28, entre muchos otros). Por tal razón, el tribunal ha resuelto que constituía una distinción arbitraria, violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional, aquélla establecida por una ley que contemplaba en forma distinta situaciones que eran iguales (Fallos 196:337 La Ley, 31709).
9°) Que, a la luz de estos principios, si bien no parece objetable "prima facie" que el legislador contemple el mayor valor económico de los bienes a los fines de otorgarle una protección especial estableciendo, en el caso, la agravación de la pena cuando el delito de robo agravado (art. 166, Cód. Penal) recae sobre automotores; sí lo es el de haber circunscripto ese trato preferencial al caso de los automóviles, excluyéndose irrazonable y arbitrariamente de la figura agravada a otros obvios e innumerables objetos que posean igual y aún mayor valor económico que aquéllos, sin que surja de la exposición de motivos de la norma impugnada cuál sería la razón que habría conducido a dicha exclusión.
10) Que, si bien es cierto, como ha decidido la Corte Suprema de los Estados Unidos, que la garantía de la igualdad no exige del legislador una "simetría abstracta" (232 U. S. 138), ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, en casos como el presente, donde a una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta se agrega el estar seriamente afectado un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser interpretada con especial estrictez (confr. 316 U. S. 535).
11) Que, en tal sentido, la norma cuestionada ha tenido como resultado que el acusado se le haya aplicado una sanción penal que parte de una mínima que no sólo excede notoriamente a la correspondiente a igual delito perpetrado sobre todos los demás objetos muebles (art. 166 cit.), sino que llega a ser más grave que la pena mínima establecida para el homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), debiéndose tomar en cuenta la jerarquía del bien jurídico protegido en este último caso, ya que la vida humana constituye una condición necesaria para el goce de todos los otros derechos garantizados por la Constitución y las leyes. Tales circunstancias ponen de relieve un ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho constitucional, fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido coincidente el fallo de la Corte Suprema estadounidense "in re": "Solem vs. Helm", 463 U. S. 277, L. ed. 2d. 637 y sus citas).
Por ello, habiendo dictaminado el Señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase a fin de que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia del art. 38 del dec.ley 6582/58, cuya inconstitucionalidad se declara. José S. Caballero (en disidencia). Augusto C. Belluscio (en disidencia). Carlos S. Fayt (según su voto). Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt
1°) Que en cuanto al caso interesa, la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58 en función del art. 166, inc. 2° del Cód. Penal formulado por la defensa, y confirmó el fallo de primera instancia que había condenado a José Agustín Martínez por ser autor de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con robo de automotor calificado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades, aunque modificó la pena, que elevó a quince años de prisión.
2°) Que dicho tribunal juzgó que era tardío el planteo de inconstitucionalidad fundado en la violación de los arts, 16, 18, 19 y 28 de la Ley Fundamental y en la desmesura de la pena que establece la norma en cuestión, toda vez que había sido formulado en el escrito de expresión de agravios presentados en la ocasión del art. 519 del Cód. Proced. en Materia Penal. Para así decidir, tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte referente a la introducción oportuna de la cuestión federal, y ponderó que la apelante no la había propuesto en la primera ocasión que ofrecía el procedimiento al contestar la acusación basada precisamente en el art. 38 del dec.ley 6582/58 impidiendo así que el juez de primera instancia la tratase y resolviese. A "todo evento", y para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, reiteró los argumentos expuestos en dos causas resueltas con anterioridad, que citó.
3°) Que la defensora oficial que sólo entonces se hizo cargo, interpuso el recurso extraordinario, fundado en la inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58 en función del art. 166, inc. 2° del Cód. Penal por ser violatorio de los arts. 1° y 14 de la Constitución Nacional. El remedio fue denegado pues el a quo afirmó, en lo que aquí interesa, que el caso había sido planteado con anterioridad, y había recibido "adecuada respuesta" en la sentencia definitiva.
4°) Que en virtud de que, en definitiva, para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, el tribunal a quo se remitió a dos pronunciamientos anteriores que habían tratado extensamente el tema cabe considerar que no es aplicable al "sub examine" la jurisprudencia referente a la oportuna introducción del caso federal que cita el Procurador General en el punto II de su dictamen, pues cuando la cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada por medio del recurso extraordinario, es indiferente, a fin de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, la forma y oportunidad de su planteamiento (Fallos 235:166 La Ley, 83593; 242:305; 247:269; 248:647; 254:65).
5°) Que tampoco obsta a la procedencia del recurso el hecho de que no medie una crítica de todos los fundamentos del fallo si, aunque en mínimo grado, el escrito respectivo contiene el desarrollo de las circunstancias esenciales del proceso, del tema que se pretende someter a la Corte, así como en su nexo con las garantías constitucionales que se entiende violadas (C.260.XIX. "Chiappone, Lorenzo c. Editorial Abril, S. A." del 3/11/83).
6°) Que esta Corte ya señaló que los gobiernos de facto no tendrían facultades para dictar normas de carácter penal y tributario. Ello porque reconocer a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la Constitución, instrumento que con tanto trabajo edificaron los constituyentes (Fallos 191:388) que ha sido dado para regular y garantir las relaciones y derechos de los hombres que viven en la República (Fallos 150:170). Estos principios que fueron ratificados mucho después de su enunciación (Fallos 248:291, consid. 18) avalan la conclusión del carácter espurio de tales normas (causa: F.472.XX. "Fiscal c. Coria Cabezas, Jorge S." del 19/2/87, voto del suscripto).
7°) Que al margen de lo expuesto, que basta para resolver la causa, no puede dejarse de señalar en ella otra razón también invalidante de la norma examinada, desde el punto de vista constitucional.
Desde antiguo esta Corte tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105; 157:28, entre muchos otros). Por tal razón, el Tribunal ha resuelto que constituía una distinción arbitraria, violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional, aquélla establecida por una ley que contemplaba en forma distinta situaciones que eran iguales (Fallos 193:337).
8°) Que, a la luz de estos principios, si bien no parece objetable "prima facie" que el legislador contemple el mayor valor económico de los bienes a los fines de otorgarle una protección especial estableciendo, en el caso, la agravación de la pena cuando el delito de robo agravado (art. 166, Cód. Penal) recae sobre automotores; sí lo es el de haber circunscripto ese trato preferencial al caso de los automóviles, excluyéndose irrazonable y arbitrariamente de la figura de la agravada a otros obvios e innumerables objetos que poseen igual y aún mayor valor económico que aquellos, sin que surja de la exposición de motivos de la norma impugnada cuál sería la razón que habría conducido a dicha exclusión.
9°) Que, si bien es cierto, como ha decidido la Corte Suprema de los Estados Unidos que la garantía de la igualdad no exige del legislador una "simetría abstracta" (232 U. S. 138), ni tampoco puede pretenderse de él una perfección matemática impracticable, en casos como el presente, donde una clasificación ostensible e injustificadamente incompleta se agrega el estar seriamente afectado un derecho fundamental del individuo, la citada garantía debe ser interpretada con especial estrictez (confr. 316 U. S. 535).
10) Que, en tal sentido, la norma cuestionada ha tenido como resultado que al acusado se le haya aplicado una sanción penal que parte de una mínima que no sólo excede notoriamente a la correspondiente a igual delito perpetrado sobre todos los demás objetos muebles (art. 166 cit.), sino que llega a ser más grave que la pena mínima establecida para el homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), debiéndose tomar en cuenta la jerarquía del bien jurídico protegido en este último caso, ya que la vida humana constituye una condición necesaria para el goce de todos los otros derechos garantizados por la Constitución y las leyes. Tales circunstancias ponen de relieve un ostensible e irrazonable desconocimiento del derecho constitucional, fundado en los arts. 28 y 33 de la Ley Fundamental, a ser sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito cometido y al bien jurídico tutelado (ver en sentido coincidente el fallo de la Corte Suprema estadounidense "in re": "Solem vs. Helm", 463 U. S. 277, 77 L ed. 2d. 637 y sus citas).
11) Que por otra parte esta Corte ha sostenido reiteradamente que cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el Poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (Fallos 112:63; 118:278; 150:89; 181:264; 257:127; 261:409; 264:416), y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad (Fallos 150:89; 171:348; 199:483; 200:450; 247:121; 249:252; 250:418; 256:241; 263:460; 302:456).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. La queja al principal y devuélvase a fin de que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia del art. 38 del dec.ley 6582, cuya inconstitucionalidad se declara. Carlos S. Fayt.
Disidencia de los doctores Caballero y Belluscio
1°) Que en cuanto al caso interesa, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58 en función del art. 166, inc. 2° del Cód. Penal formulado por la defensa, y confirmó el fallo de primera instancia que había condenado a José Agustín Martínez por ser autor de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real con robo de automotor calificado por el uso de armas reiterado en dos oportunidades, aunque modificó la pena, que elevó a quince años de prisión.
2°) Que dicho tribunal juzgó que era tardío el planteo de inconstitucionalidad fundado en la violación de los arts. 16, 18, 19 y 28 de la Ley Fundamental y en la desmesura de la pena que establece la norma en cuestión, toda vez que había sido formulado en el escrito de expresión de agravios presentado en la ocasión del art. 519 del Cód. de Proced. en Materia Penal. Para así decidir tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corte referente a la introducción oportuna de la cuestión federal, y ponderó que la apelante no la había propuesto en la primera ocasión que ofrecía el procedimiento al contestar la acusación basada precisamente en el art. 38 del dec.ley 6582/58 impidiendo así que el juez de primera instancia la tratase y resolviese. A "todo evento", y para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, reiteró los argumentos expuestos en dos causas resueltas con anterioridad, que citó.
3°) Que la defensora oficial que sólo entonces se hizo cargo, interpuso el recurso extraordinario, fundado en la inconstitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58 en función del art. 166, inc. 2° del Cód. Penal por ser violatorio de los arts. 1° y 14 de la Constitución Nacional. El remedio fue denegado pues el a quo afirmó, en lo que aquí interesa, que el caso había sido planteado con anterioridad, y había recibido "adecuada respuesta" en la sentencia definitiva.
4°) Que en virtud de que, en definitiva, para rechazar la inconstitucionalidad propuesta, el tribunal a quo se remitió a dos pronunciamientos anteriores que habían tratado extensamente el tema cabe considerar que no es aplicable al "sub examine" la jurisprudencia referente a la oportuna introducción del caso federal que cita el Procurador General en el punto II de su dictamen, pues cuando la cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada por medio de recurso extraordinario, es indiferente, a fin de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, la forma y oportunidad de su planteamiento (Fallos 235:166; 242:305; 247:269; 248:647; 249:332; 254:65).
5°) Que, no obstante ello, el recurso interpuesto es formalmente improcedente por falta de fundamentación adecuada, ya que en el escrito copiado a fs. 33/36, la apelante no se ha hecho cargo de las decisivas consideraciones que con respecto a la constitucionalidad del art. 38 del dec.ley 6582/58, ratificado por las leyes 14.467 y 23.077, fueron expuestas en la causa "Guillermo Sosa", resuelta por la sala VII de la Cámara a quo, de la cual se remitió expresamente la sala II al pronunciarse sobre la cuestión planteada. Con ello, va dicho que el remedio intentado no está suficientemente razonado con referencia a los términos del pronunciamiento, y que carece de la crítica concreta y razonada que exigen el art. 15 de la ley 48 y la jurisprudencia de esta Corte Suprema (Fallos 281:38; 283:404; 299:258; 302:418, 795, 884 y 1564).
6°) Que, por otra parte, resulta inoficioso, por inexistencia de gravamen, un pronunciamiento de esta Corte respecto de la inconstitucionalidad articulada. Ello es así porque ya en el fallo de primera instancia se consideró "abstracto" el planteo, en la medida en que, de acuerdo con los índices fijados por los arts. 40 y 41 del Cód. Penal entre los que se valoró la calidad de reincidente del acusado y la reiteración de delitos en la que había incurrido, la pena debía adecuarse por encima del mínimo establecido por el art. 38 del dec.ley 6582/58. Y lo es mucho más aún si se repara en que la Cámara, al individualizar la sanción, incrementándola a 15 años de prisión, dijo: "frente a las pautas que fijan los arts. 40 y 41 del Cód. Penal y a los antecedentes judiciales del procesado registra tres condenas anteriores, la última de diez años de prisión reducidos a siete años y seis meses de prisión en julio de 1984 recobrando su libertad a principios de agosto para delinquir nuevamente en idéntica modalidad en noviembre de 1985, luce insuficiente la pena fijada en el fallo en recurso, pues resulta evidente que a más de la peligrosidad evidenciada por Martínez se enfrentó a balazos con el policía Albornoz se patentiza con sus constantes y graves ataques al orden jurídico el absoluto desprecio del nombrado por observar las reglas elementales que nos vienen impuestas naturalmente por el solo hecho de vivir en sociedad.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se rechaza la queja. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto día, y conforme a las pautas establecidas por la acordada 54/86, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Cód. Procesal, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. José S. Caballero. Augusto C. Belluscio.
