REPÚBLICA ARGENTINA – PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN – Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal – Expdte. Nº: 4.001/1991 – Juzgado Nº 3 – Fecha Asignación: 7/8/1991 – Secretaría Nº 5 – Asociación Indígena Argentina (Repres. Por Guanuco Rogelio ) y otro – Contra Ministerio de Salud y Acción Social – Sobre: PROCESO DE CONOCIMIENTO. Juez: Dr. Claudia Susana Rodríguez Vidal.
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Poder Judicial de la Nación
Buenos Aires, 17 de Marzo de 2009.-
Y VISTOS, “Asociación Indígena Argentina (Repres. Por Guanuco, R) y otro c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ Proceso de Conocimiento”.
CONSIDERANDO:
I.- El Dr. Carlos M. Grecco suscribe la presente en los términos de Acordada Nº 01/08 de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso Administrativo Federal.
II.- A fs. 1524/1527, la Sra. Juez de la primera instancia resolvió intimar al Presidente de la INAI, para que eleve las actuaciones administrativas a los fines de la ratificación de la resolución INAI Nº 182/08, mediante decreto suscripto por el Poder Ejecutivo, con el refrendo de los ministerios correspondiente, en un plazo de 10 (diez) días, bajo apercibimiento de responsabilizarlo en forma personal del incumplimiento que se verifica en autos, y aumentar la sanción conminatoria decretada a fs. 1361/1362 a la suma diaria de $ 200 a computarse a partir de la notificación de esa resolución y hasta que se encuentren ratificados los representantes del Consejo de Coordinación. Impuso las costas a la vencida.
III.- Contra esa decisión interpuso la demandada el recurso de apelación que obra a fs. 1531 que fundó a fs. 1536/1544.
- Se agravió sosteniendo que resulta contradictoria e incongruente la intimación cursada, por cuanto la simple conformación del Consejo de Coordinación, cuando los funcionarios están debidamente designados por sus respectivas autoridades, está dentro de las funciones del Presidente del INAI, en los términos del art. 6º inc. B) de la Ley 23.302; artículos 3º inc. C); 5º en particular inc. a), d) y j): 9 y 11 del Decreto Nº 115/89 reglamentario de la ley. (Se debe leer 155/89. Nota del copista.)
- Señaló que la sentencia analiza de manera parcial las normas involucradas en el caso, al concluir que el acto administrativo del Poder Ejecutivo Nacional se hace necesario hasta tanto la (las) comunidades designen sus delegados, siendo que el artículo 10 del decreto 155/89, establece que dicho decreto se requiere mientras el sistema electivo no esté definido, y ese sistema ha sido previsto en la Resolución INAI 41/08 que se encuentra firme y consentida.
- Expresó que en esa resolución se determinó que la elección sería de un delegado, no sólo por cada etnia, sino además por cada Región, noreste, litoral, centro y sur del país, que fueran establecidas en el artículo 1º del Decreto 155/89, y fijó que la elección se efectuaría dentro del marco de una Asamblea Regional por cada etnia, a fin de observar el espíritu de la Ley 23.302, respetando las modalidades propias de cada comunidad.
- Agregó que al emitir esta norma, el Presidente del INAI no sólo no violó la normativa vigente ni se extralimitó de sus competencias sino que por lo contario lo hizo con la expresa intención de respetarlas, dado que la ley 23.302 y sus normas complementarias establecen que ese Instituto y su Consejo de Coordinación actuarán de acuerdo a una distribución regional del territorio nacional.
- Destacó que, con relación a la competencia del Presidente del INAI, está la de reconocer formalmente o no, a cada delegado que se designe por sistema electivo aprobado como miembro del Consejo de Coordinación, y en esos términos citó los artículos 3º inc. II) y 10 del decreto 155/89, y recordó que por Resolución INAI Nº 618/2007, ya había sido aprobado el Reglamento que rige la convocatoria y funcionamiento del Consejo de Coordinación y del Consejo Asesor del INAI.
- Concluyó que, no puede sostenerse que quien tiene las facultades indicadas, no tenga la de poder integrar o incorporar con carácter provisorio a quienes ya representan a las comunidades de las diferentes etnias del país, que se hallan inscriptas en registros nacionales o provinciales, para el consejo en cuestión, habiéndose definido el mecanismo de elección mediante la Resolución Nº 41/2008, a la que se refiere el artículo 10 invocado en la Resolución cuestionada.
- Agregó que si bien en un principio se consideró necesario un decreto del Poder Ejecutivo Nacional y en ese sentido se redactó un proyecto, luego con un análisis mas detallado de la normativa, devino innecesaria la emisión de ese acto administrativo cuando de las competencias correspondientes al presidente del INAI, como viene sosteniendo, surge la facultad de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo, mediante las resoluciones administrativas que una vez dictadas, no fueron impugnadas por la actora.
- Por otro lado, criticó que se ordenara la refrenda del decreto indicado por parte de los ministros de cada área involucrada, lo que en su criterio no resulta procedente ni viable.
- Aclaró que el Presidente del INAI sólo integró a los funcionarios que ya fueron designados por sus respectivos organismos, por lo que, carece de fundamento jurídico lo expresado en los Considerandos 6 y 9 de la resolución impugnada.
- Asimismo, se agravió porque se sostuvo el incumplimiento de la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2007, alegando que a fs. 999/1001 se tuvo por cumplida dos de las tres exigencias previstas en el art. 5º de la ley 23.302 con el dictado del decreto 410/06 faltando la participación indígena que debía ser acreditada mediante la aprobación de la estructura orgánica del INAI, además de sostener que sólo el Consejo de Coordinación y el Consejo Asesor, estaban previstos en la Ley referida no contemplándose la creación del Consejo Consultivo Indígena, ni del Consejo de Participación Indígena creado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.
- En sentido contrario, destacó que el INAI ha dado cumplimiento a la sentencia, habiendo acreditado en forma indubitable la conformación de ambos Consejos a través de las Resoluciones INAI 168/07; 41/2008; 41/2008; 182/2008; y 130/2008, habiéndose instrumentado así reglamentariamente el sistema electivo, la incorporación con carácter provisorio, de la nómina de personas como delegados de las Comunidades Indígenas, a los funcionarios nacionales y provinciales, el reglamento de funcionamiento del Consejo de Coordinación y las convocatorias a las Reuniones Regionales del NOA, Litoral y Centro de las Plenarias del Consejo de Coordinación, con la participación de la totalidad de los integrantes designados y reconocidos.
- Por último, afirmó que no ha existido incumplimiento a la sentencia dictada y por ende, no cabe la imposición de astreintes a su parte. Señaló que, la actora ha participado y no ha cuestionado por vía administrativa el régimen legal dictado por el INAI, cumpliendo las exigencias que ahora cuestiona, participando de las reuniones y suscribiendo los documentos que se adjuntaron como prueba, lo que motiva que sin haber hecho reserva de derechos en sede administrativa, no puede reclamar en el marco de esta causa.
- En esos términos, sostuvo la improcedencia de la imposición de astreintes y su monto, ya que, reiteró que ha cumplido con la sentencia.
- Se agravió de la imposición de las costas e hizo reserva del caso federal.
IV.- A fs. 1533/1556 contestó el memorial la actora. En primer lugar, expresó que en atención al estado procesal de las actuaciones, la resolución cuestionada no es recurrible por lo dispuesto en el art. 509 del código de rito.
- En punto a la cuestión controvertida, señaló que tal como lo afirmó la Sra. Juez de grado, el Presidente del INAI, no podía designar a las personas que nominaron las respectivas reparticiones y gobernaciones; porque tal decisión está en manos de la Presidencia de la Nación, conforme lo expresamente establecido por los arts. 10 y 12 del Decreto del PEN Nº 155/89, potestad que cesa cuando se establezca el mecanismo de elección y se concluya con el proceso que se establezca reglamentariamente, lo que aún no ocurrió, de modo que los representantes de las distintas comunidades indígenas deben designarse por decreto presidencial.
- En punto a la Resolución Nº 41, expresó que si bien fue dictada en Febrero de 2008, recién se publicó en el Boletín Oficial casi un año después, en enero de 2009, y siendo meramente instrumental, constituye una base o punto de partida para lograr la representación genuina. Por ende, no supone hacer cesar, como se pretende, la potestad delegada por ley en el PEN, de designar los integrantes del Consejo de Coordinación, porque va de suyo, que esa atribución no cae por el nuevo reglamento.
- Insistió en que dicha facultad cesará cuando sean las comunidades de cada uno de los pueblos indígenas quienes puedan elegir a sus representantes, lapso durante el cual el Presidente de la Nación puede hacerlo, nombrando sus delegados para movilizar esa tarea de responsabilidad histórica.
- Señaló por último, que las Resoluciones Nº 130/08 y 618/07 no están publicadas en el Boletín Oficial.
V.- Para resolver la cuestión, conviene recordar que con fecha 18 de septiembre de 2007, esta Sala intimó a la demandada para que en el término de 10 días acredite de modo fehaciente la conformación del Consejo de Coordinación y del Consejo Asesor, indicando sus integrantes y la modalidad de su actuación, bajo apercibimiento de aplicar astreintes que el magistrado de primera instancia fije.
- A partir de allí, la demandada acompañó en copias, la Resolución Nº 618/07, dictamen jurídico y proyecto de decreto del PEN para la designación de los integrantes del Consejo de Coordinación, luego agregó las Resoluciones Nº 41 y 42 ambas del 2008 y peticionó el archivo de las actuaciones.
- Considerando los actos aportados, la Sra. Juez (fs. 1361/1362) expresó que aun cuando observaba una conducta tendiente a dar cumplimiento con la sentencia de autos, lo cierto es que tratándose de un proyecto de decreto y de resoluciones preparatorias, era evidente que el Consejo de Coordinación no se encontraba funcionando y que nada se había alegado respecto al Consejo Asesor, por lo que se verificaba el incumplimiento a la manda judicial y por ello debió imponer astreintes.
- A fs. 1366/1369 la accionada acompañó copia de la Resolución Nº 130/08 por la que se integró el Consejo Asesor y a fs. 1370/1375 la resolución 182/08 que integró el Consejo de Coordinación con los funcionarios designados por sus respectivos organismos conjuntamente con los Delegados de las Comunidades Indígenas ya incorporados con carácter provisorio por la Resolución INAI 42. Volvió a solicitar el archivo de las actuaciones.
- En ese estado, la magistrado a quo, dicta la resolución aquí cuestionada, afirmando que la integración decidida por el Presidente del INAI, resulta nula por exceder la competencia que la ley 23.302 y el decreto 155/89 le asignan.
- Ello sentado, y en mérito a los agravios expuestos corresponde decidir si las resoluciones mencionadas e invocadas por la demandada para tener por cumplida la resolución en autos, han sido dictadas por la autoridad competente, o si al contrario, adolecen del vicio de incompetencia que puede acarrear su nulidad.
VI.- La Resolución Nº 41/08 establece: Artículo 1º -- “Establécese que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Nº 155/89, la elección de UN (1) delegado por cada Etnia y por Región de las delimitadas en el Artículo 1º de la misma norma, a los efectos de representar a las Comunidades Indígenas en el CONSEJO DE COORDINACIÓN, será realizado en el marco de una Asamblea Regional por cada Etnia”. Art. 2 – “Dispónese que las autoridades Comunitarias de las Comunidades Indígenas, que hubieren obtenido la inscripción de su personería jurídica en los Registros Provinciales competentes o en REGISTRO DE COMUNIDADES INDÍGENAS, que funciona en el ámbito de este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, serán convocadas a las ASAMBLEAS REGIONALES. Adicionalmente, en ocasión de la respectiva convocatoria, esas Autoridades Comunitarias de la Comunidades Indígenas, debidamente inscriptas, podrán solicitar la participación de las autoridades de otras Comunidades que aún no hubieren registrado su personería”. Art. 3 – “La elección en cada una de las Regiones será articulada entre este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS y los respectivos Gobiernos Provinciales involucrados. Dichos actos deberán ser convocados por medios idóneos y con la suficiente antelación. Este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS efectuará las convocatorias, como así también podrá requerir, a las organizaciones reconocidas, su colaboración para llevar a cabo las referidas ASAMBLEAS REGIONALES. Asimismo, en caso de ser necesario, el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS podrá solicitar a las autoridades provinciales su participación en la convocatoria a las ASAMBLEAS REGIONALES de elección”.
- Luego, la Resolución Nº 42/08 dispone: “incorpórese, con carácter provisorio, como delegados de las comunidades indígenas en el Consejo de Coordinación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, a las personas que se mencionan en el anexo que forma parte integrante de la presente resolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10º del decreto reglamentario nº 155/89”.
- A su turno, la Resolución Nº 182/08 estableció: “ARTÍCULO 1º -- Integrase al CONSEJO DE COORDINACIÓN de este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, a los funcionarios designados por sus respectivos organismos y cuya nómina consta en el ANEXO I que forma parte de la presente y los que en el futuro los reemplacen, conjuntamente con los Delegados de las Comunidades Indígenas, ya incorporados con carácter provisorio a dicho Consejo por Resolución INAI Nº 042/2008”.
VII.- Como se advierte, por la primera norma, el Instituto referido dispuso el mecanismo de selección de representantes de las comunidades indígenas; luego incorporó con carácter provisorio los delegados indicados, y por último, lo integró con los funcionarios designados por los organismos respectivos y aquellos delegados dispuestos provisoriamente por la misma autoridad.
- Ese es el procedimiento seguido por la administración, según expone para cumplir con la sentencia de autos.
- Sin embargo, es evidente que la conducta administrativa omitió considerar que resulta fundamental para considerarla cumplida, que su proceder respete la ley 23.302 y su decreto reglamentario Nº 155/89, tal como se viene ordenando desde hace 9 años en este mismo proceso.
- En efecto, no resulta atendible la postura de la demandada, porque de la sola lectura de lo establecido en el art. 10 del decreto 155/89 se desprende que hay solo dos entes competentes para designar los integrantes del Consejo, 1) las comunidades indígenas que elegirán sus delegados una vez institucionalizados los mecanismos de elección previsto en el art. 3º inc, II;, 2) el Poder Ejecutivo Nacional, que designará un delegado por cada etnia del país, a propuesta del presidente del INAI.
- Como corolario, la designación efectuada por el Presidente del INAI aún con carácter provisorio, carece de sustento legal que lo avale, lo que la torna anulable por hallarse viciado uno de los elementos esenciales del acto, a saber la competencia del órgano emisor. Ello sin perjuicio de la posibilidad de sanear el acto respectivo, en los términos del art. 14 inc. b) y art. 19 inc. a) de la ley 19.549, mediante la ratificación por parte de la autoridad competente.
- Es evidente que la facultad que la norma atribuye al Presidente del INAI para la modificación del criterio de representación indicado, no puede considerarse comprensiva de la competencia para la designación de los integrantes del Consejo, no sólo porque eso no se condice con la letra del decreto mencionado, sino también porque dicha interpretación resulta de imposible cumplimiento, en tanto para el ejercicio de esa facultad se prevé la intervención previa del Consejo, el que se estaría integrando impidiéndole obviamente dictaminar en el sentido previsto por el referido art. 10.
- Por ende, nuevamente la conducta administrativa se apartó de la normativa aplicable, demostrando la reticencia al cumplimiento de la ley y a la manda judicial, que no puede dejar de reiterarse, lleva más de 9 años de impuesta. Esta injustificable circunstancia, no sólo conduce a confirmar la intimación cursada por la Sra. Magistrado de la instancia anterior, sino también la imposición de las astreintes, debiendo destacarse que aún cuando el recurso de apelación concedido en relación lo es con efecto devolutivo, no se acreditó el cumplimiento de lo ordenado por la sentenciante de la instancia previa.
- En punto al alegado consentimiento a la Resolución Nº 42/08, debe señalarse que ese acto tiene fecha de 28 de febrero de 2008 y fue acompañada en autos el día 29 de ese mes y año (fs. 1347/1352), notificada la actora, el 11 de marzo de 2008, contestó que esa norma no respetó el art. 10 del decreto Nº 155/89 a fs. 1354/1358; por otro lado, surge de las copias acompañadas por la propia demandada, que el 28/11/08 los representantes del Consejo de Coordinación que la suscriben, presentaron ante el INAI una nota reclamando la firma del decreto de designación de los miembros del consejo en los términos de la ley 23.302 y su dec. 155/89 (28/11/08 fs. 1490), todo lo que da cuenta de la falta de consentimiento por parte de la actora a los términos de la Resolución Nº 41/08 y que por lo demás fue publicada en el boletín oficial el 9 de enero de 2009, es decir varios meses después que la actora efectuara las presentaciones referidas.
- Cabe agregar que los considerandos de la Resolución Nº 42/08 expresan como antecedente de su dictado, precisamente la sentencia de esta Sala del 18 de Septiembre de 2007, dictada en estos mismos autos, de modo que es insostenible pretender que los actores que como se dijo “ut supra” vienen cuestionando desde que se presentó en autos que pueda considerarse con su emisión cumplida la orden judicial, deban a su vez recurrirla en sede administrativa e iniciar un nuevo procedimiento administrativo y eventualmente luego otro proceso judicial, cuando se trata de lograr la ejecución de la sentencia que les fue favorable en esta causa.
- Finalmente, demás está señalar lo inapropiado del planteo del Estado Nacional, intentando sostener la firmeza de una resolución que tiene un vicio manifiesto de uno de sus elementos esenciales.
VIII.- Que, por lo demás, tampoco resultan procedentes los agravios expresados por la referencia de la Sra. magistrado a quo, a la refrenda del decreto que ratifique la designación efectuada por el Presidente del INAI, no sólo porque no se advierte de que modo afecta a la demandada la decisión indicada, sino que además, surge del dictamen jurídico obrante a fs. 1320/1322 que el Director de Asuntos Legales de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, del Ministerio de Desarrollo Social, opinó – en oportunidad de pronunciarse sobre el proyecto de decreto elaborado por la demandada-, que éste podía refrendarse, en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios y las normas modificatorias y complementarias.
- Ello así, habiendo sido sugerido por el órgano asesor del Ministerio mencionado, no se advierte cuál es la causa que justifique que, cuando es ordenado por la sentenciante, se torne de imposible cumplimiento.
- Por lo demás, teniendo en cuenta que se trata de ratificar un acto en el que se indican las designaciones de funcionarios que representan al titular de cada Ministerio en los términos del art. 9 del dec. 155/89, tampoco se advierte la irrazonabilidad de la decisión impugnada.
IX.- Por lo expuesto, el Tribunal Resuelve: Desestimar la apelación de la demandada y confirmar la resolución de fs. 1524/1527 vta. en todo lo que fue materia de agravios. Costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) ASÍ SE DECIDE.-
- Se deja constancia que la vocalía V se encuentra vacante.
- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Marta Herrera
Carlos M. Grecco
Sala Contencioso Administrativo S 2
Libro de sentencias. Registrado Nº 109 – F 130/3 – T 3
Ante mi: Carlos Jere Massia
Secretario de Cámara
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Poder Judicial de la Nación
Buenos Aires, 17 de Marzo de 2009.-
Y VISTOS, “Asociación Indígena Argentina (Repres. Por Guanuco, R) y otro c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ Proceso de Conocimiento”.
CONSIDERANDO:
I.- El Dr. Carlos M. Grecco suscribe la presente en los términos de Acordada Nº 01/08 de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso Administrativo Federal.
II.- A fs. 1524/1527, la Sra. Juez de la primera instancia resolvió intimar al Presidente de la INAI, para que eleve las actuaciones administrativas a los fines de la ratificación de la resolución INAI Nº 182/08, mediante decreto suscripto por el Poder Ejecutivo, con el refrendo de los ministerios correspondiente, en un plazo de 10 (diez) días, bajo apercibimiento de responsabilizarlo en forma personal del incumplimiento que se verifica en autos, y aumentar la sanción conminatoria decretada a fs. 1361/1362 a la suma diaria de $ 200 a computarse a partir de la notificación de esa resolución y hasta que se encuentren ratificados los representantes del Consejo de Coordinación. Impuso las costas a la vencida.
III.- Contra esa decisión interpuso la demandada el recurso de apelación que obra a fs. 1531 que fundó a fs. 1536/1544.
- Se agravió sosteniendo que resulta contradictoria e incongruente la intimación cursada, por cuanto la simple conformación del Consejo de Coordinación, cuando los funcionarios están debidamente designados por sus respectivas autoridades, está dentro de las funciones del Presidente del INAI, en los términos del art. 6º inc. B) de la Ley 23.302; artículos 3º inc. C); 5º en particular inc. a), d) y j): 9 y 11 del Decreto Nº 115/89 reglamentario de la ley. (Se debe leer 155/89. Nota del copista.)
- Señaló que la sentencia analiza de manera parcial las normas involucradas en el caso, al concluir que el acto administrativo del Poder Ejecutivo Nacional se hace necesario hasta tanto la (las) comunidades designen sus delegados, siendo que el artículo 10 del decreto 155/89, establece que dicho decreto se requiere mientras el sistema electivo no esté definido, y ese sistema ha sido previsto en la Resolución INAI 41/08 que se encuentra firme y consentida.
- Expresó que en esa resolución se determinó que la elección sería de un delegado, no sólo por cada etnia, sino además por cada Región, noreste, litoral, centro y sur del país, que fueran establecidas en el artículo 1º del Decreto 155/89, y fijó que la elección se efectuaría dentro del marco de una Asamblea Regional por cada etnia, a fin de observar el espíritu de la Ley 23.302, respetando las modalidades propias de cada comunidad.
- Agregó que al emitir esta norma, el Presidente del INAI no sólo no violó la normativa vigente ni se extralimitó de sus competencias sino que por lo contario lo hizo con la expresa intención de respetarlas, dado que la ley 23.302 y sus normas complementarias establecen que ese Instituto y su Consejo de Coordinación actuarán de acuerdo a una distribución regional del territorio nacional.
- Destacó que, con relación a la competencia del Presidente del INAI, está la de reconocer formalmente o no, a cada delegado que se designe por sistema electivo aprobado como miembro del Consejo de Coordinación, y en esos términos citó los artículos 3º inc. II) y 10 del decreto 155/89, y recordó que por Resolución INAI Nº 618/2007, ya había sido aprobado el Reglamento que rige la convocatoria y funcionamiento del Consejo de Coordinación y del Consejo Asesor del INAI.
- Concluyó que, no puede sostenerse que quien tiene las facultades indicadas, no tenga la de poder integrar o incorporar con carácter provisorio a quienes ya representan a las comunidades de las diferentes etnias del país, que se hallan inscriptas en registros nacionales o provinciales, para el consejo en cuestión, habiéndose definido el mecanismo de elección mediante la Resolución Nº 41/2008, a la que se refiere el artículo 10 invocado en la Resolución cuestionada.
- Agregó que si bien en un principio se consideró necesario un decreto del Poder Ejecutivo Nacional y en ese sentido se redactó un proyecto, luego con un análisis mas detallado de la normativa, devino innecesaria la emisión de ese acto administrativo cuando de las competencias correspondientes al presidente del INAI, como viene sosteniendo, surge la facultad de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo, mediante las resoluciones administrativas que una vez dictadas, no fueron impugnadas por la actora.
- Por otro lado, criticó que se ordenara la refrenda del decreto indicado por parte de los ministros de cada área involucrada, lo que en su criterio no resulta procedente ni viable.
- Aclaró que el Presidente del INAI sólo integró a los funcionarios que ya fueron designados por sus respectivos organismos, por lo que, carece de fundamento jurídico lo expresado en los Considerandos 6 y 9 de la resolución impugnada.
- Asimismo, se agravió porque se sostuvo el incumplimiento de la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2007, alegando que a fs. 999/1001 se tuvo por cumplida dos de las tres exigencias previstas en el art. 5º de la ley 23.302 con el dictado del decreto 410/06 faltando la participación indígena que debía ser acreditada mediante la aprobación de la estructura orgánica del INAI, además de sostener que sólo el Consejo de Coordinación y el Consejo Asesor, estaban previstos en la Ley referida no contemplándose la creación del Consejo Consultivo Indígena, ni del Consejo de Participación Indígena creado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.
- En sentido contrario, destacó que el INAI ha dado cumplimiento a la sentencia, habiendo acreditado en forma indubitable la conformación de ambos Consejos a través de las Resoluciones INAI 168/07; 41/2008; 41/2008; 182/2008; y 130/2008, habiéndose instrumentado así reglamentariamente el sistema electivo, la incorporación con carácter provisorio, de la nómina de personas como delegados de las Comunidades Indígenas, a los funcionarios nacionales y provinciales, el reglamento de funcionamiento del Consejo de Coordinación y las convocatorias a las Reuniones Regionales del NOA, Litoral y Centro de las Plenarias del Consejo de Coordinación, con la participación de la totalidad de los integrantes designados y reconocidos.
- Por último, afirmó que no ha existido incumplimiento a la sentencia dictada y por ende, no cabe la imposición de astreintes a su parte. Señaló que, la actora ha participado y no ha cuestionado por vía administrativa el régimen legal dictado por el INAI, cumpliendo las exigencias que ahora cuestiona, participando de las reuniones y suscribiendo los documentos que se adjuntaron como prueba, lo que motiva que sin haber hecho reserva de derechos en sede administrativa, no puede reclamar en el marco de esta causa.
- En esos términos, sostuvo la improcedencia de la imposición de astreintes y su monto, ya que, reiteró que ha cumplido con la sentencia.
- Se agravió de la imposición de las costas e hizo reserva del caso federal.
IV.- A fs. 1533/1556 contestó el memorial la actora. En primer lugar, expresó que en atención al estado procesal de las actuaciones, la resolución cuestionada no es recurrible por lo dispuesto en el art. 509 del código de rito.
- En punto a la cuestión controvertida, señaló que tal como lo afirmó la Sra. Juez de grado, el Presidente del INAI, no podía designar a las personas que nominaron las respectivas reparticiones y gobernaciones; porque tal decisión está en manos de la Presidencia de la Nación, conforme lo expresamente establecido por los arts. 10 y 12 del Decreto del PEN Nº 155/89, potestad que cesa cuando se establezca el mecanismo de elección y se concluya con el proceso que se establezca reglamentariamente, lo que aún no ocurrió, de modo que los representantes de las distintas comunidades indígenas deben designarse por decreto presidencial.
- En punto a la Resolución Nº 41, expresó que si bien fue dictada en Febrero de 2008, recién se publicó en el Boletín Oficial casi un año después, en enero de 2009, y siendo meramente instrumental, constituye una base o punto de partida para lograr la representación genuina. Por ende, no supone hacer cesar, como se pretende, la potestad delegada por ley en el PEN, de designar los integrantes del Consejo de Coordinación, porque va de suyo, que esa atribución no cae por el nuevo reglamento.
- Insistió en que dicha facultad cesará cuando sean las comunidades de cada uno de los pueblos indígenas quienes puedan elegir a sus representantes, lapso durante el cual el Presidente de la Nación puede hacerlo, nombrando sus delegados para movilizar esa tarea de responsabilidad histórica.
- Señaló por último, que las Resoluciones Nº 130/08 y 618/07 no están publicadas en el Boletín Oficial.
V.- Para resolver la cuestión, conviene recordar que con fecha 18 de septiembre de 2007, esta Sala intimó a la demandada para que en el término de 10 días acredite de modo fehaciente la conformación del Consejo de Coordinación y del Consejo Asesor, indicando sus integrantes y la modalidad de su actuación, bajo apercibimiento de aplicar astreintes que el magistrado de primera instancia fije.
- A partir de allí, la demandada acompañó en copias, la Resolución Nº 618/07, dictamen jurídico y proyecto de decreto del PEN para la designación de los integrantes del Consejo de Coordinación, luego agregó las Resoluciones Nº 41 y 42 ambas del 2008 y peticionó el archivo de las actuaciones.
- Considerando los actos aportados, la Sra. Juez (fs. 1361/1362) expresó que aun cuando observaba una conducta tendiente a dar cumplimiento con la sentencia de autos, lo cierto es que tratándose de un proyecto de decreto y de resoluciones preparatorias, era evidente que el Consejo de Coordinación no se encontraba funcionando y que nada se había alegado respecto al Consejo Asesor, por lo que se verificaba el incumplimiento a la manda judicial y por ello debió imponer astreintes.
- A fs. 1366/1369 la accionada acompañó copia de la Resolución Nº 130/08 por la que se integró el Consejo Asesor y a fs. 1370/1375 la resolución 182/08 que integró el Consejo de Coordinación con los funcionarios designados por sus respectivos organismos conjuntamente con los Delegados de las Comunidades Indígenas ya incorporados con carácter provisorio por la Resolución INAI 42. Volvió a solicitar el archivo de las actuaciones.
- En ese estado, la magistrado a quo, dicta la resolución aquí cuestionada, afirmando que la integración decidida por el Presidente del INAI, resulta nula por exceder la competencia que la ley 23.302 y el decreto 155/89 le asignan.
- Ello sentado, y en mérito a los agravios expuestos corresponde decidir si las resoluciones mencionadas e invocadas por la demandada para tener por cumplida la resolución en autos, han sido dictadas por la autoridad competente, o si al contrario, adolecen del vicio de incompetencia que puede acarrear su nulidad.
VI.- La Resolución Nº 41/08 establece: Artículo 1º -- “Establécese que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Nº 155/89, la elección de UN (1) delegado por cada Etnia y por Región de las delimitadas en el Artículo 1º de la misma norma, a los efectos de representar a las Comunidades Indígenas en el CONSEJO DE COORDINACIÓN, será realizado en el marco de una Asamblea Regional por cada Etnia”. Art. 2 – “Dispónese que las autoridades Comunitarias de las Comunidades Indígenas, que hubieren obtenido la inscripción de su personería jurídica en los Registros Provinciales competentes o en REGISTRO DE COMUNIDADES INDÍGENAS, que funciona en el ámbito de este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, serán convocadas a las ASAMBLEAS REGIONALES. Adicionalmente, en ocasión de la respectiva convocatoria, esas Autoridades Comunitarias de la Comunidades Indígenas, debidamente inscriptas, podrán solicitar la participación de las autoridades de otras Comunidades que aún no hubieren registrado su personería”. Art. 3 – “La elección en cada una de las Regiones será articulada entre este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS y los respectivos Gobiernos Provinciales involucrados. Dichos actos deberán ser convocados por medios idóneos y con la suficiente antelación. Este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS efectuará las convocatorias, como así también podrá requerir, a las organizaciones reconocidas, su colaboración para llevar a cabo las referidas ASAMBLEAS REGIONALES. Asimismo, en caso de ser necesario, el INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS podrá solicitar a las autoridades provinciales su participación en la convocatoria a las ASAMBLEAS REGIONALES de elección”.
- Luego, la Resolución Nº 42/08 dispone: “incorpórese, con carácter provisorio, como delegados de las comunidades indígenas en el Consejo de Coordinación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, a las personas que se mencionan en el anexo que forma parte integrante de la presente resolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10º del decreto reglamentario nº 155/89”.
- A su turno, la Resolución Nº 182/08 estableció: “ARTÍCULO 1º -- Integrase al CONSEJO DE COORDINACIÓN de este INSTITUTO NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS, a los funcionarios designados por sus respectivos organismos y cuya nómina consta en el ANEXO I que forma parte de la presente y los que en el futuro los reemplacen, conjuntamente con los Delegados de las Comunidades Indígenas, ya incorporados con carácter provisorio a dicho Consejo por Resolución INAI Nº 042/2008”.
VII.- Como se advierte, por la primera norma, el Instituto referido dispuso el mecanismo de selección de representantes de las comunidades indígenas; luego incorporó con carácter provisorio los delegados indicados, y por último, lo integró con los funcionarios designados por los organismos respectivos y aquellos delegados dispuestos provisoriamente por la misma autoridad.
- Ese es el procedimiento seguido por la administración, según expone para cumplir con la sentencia de autos.
- Sin embargo, es evidente que la conducta administrativa omitió considerar que resulta fundamental para considerarla cumplida, que su proceder respete la ley 23.302 y su decreto reglamentario Nº 155/89, tal como se viene ordenando desde hace 9 años en este mismo proceso.
- En efecto, no resulta atendible la postura de la demandada, porque de la sola lectura de lo establecido en el art. 10 del decreto 155/89 se desprende que hay solo dos entes competentes para designar los integrantes del Consejo, 1) las comunidades indígenas que elegirán sus delegados una vez institucionalizados los mecanismos de elección previsto en el art. 3º inc, II;, 2) el Poder Ejecutivo Nacional, que designará un delegado por cada etnia del país, a propuesta del presidente del INAI.
- Como corolario, la designación efectuada por el Presidente del INAI aún con carácter provisorio, carece de sustento legal que lo avale, lo que la torna anulable por hallarse viciado uno de los elementos esenciales del acto, a saber la competencia del órgano emisor. Ello sin perjuicio de la posibilidad de sanear el acto respectivo, en los términos del art. 14 inc. b) y art. 19 inc. a) de la ley 19.549, mediante la ratificación por parte de la autoridad competente.
- Es evidente que la facultad que la norma atribuye al Presidente del INAI para la modificación del criterio de representación indicado, no puede considerarse comprensiva de la competencia para la designación de los integrantes del Consejo, no sólo porque eso no se condice con la letra del decreto mencionado, sino también porque dicha interpretación resulta de imposible cumplimiento, en tanto para el ejercicio de esa facultad se prevé la intervención previa del Consejo, el que se estaría integrando impidiéndole obviamente dictaminar en el sentido previsto por el referido art. 10.
- Por ende, nuevamente la conducta administrativa se apartó de la normativa aplicable, demostrando la reticencia al cumplimiento de la ley y a la manda judicial, que no puede dejar de reiterarse, lleva más de 9 años de impuesta. Esta injustificable circunstancia, no sólo conduce a confirmar la intimación cursada por la Sra. Magistrado de la instancia anterior, sino también la imposición de las astreintes, debiendo destacarse que aún cuando el recurso de apelación concedido en relación lo es con efecto devolutivo, no se acreditó el cumplimiento de lo ordenado por la sentenciante de la instancia previa.
- En punto al alegado consentimiento a la Resolución Nº 42/08, debe señalarse que ese acto tiene fecha de 28 de febrero de 2008 y fue acompañada en autos el día 29 de ese mes y año (fs. 1347/1352), notificada la actora, el 11 de marzo de 2008, contestó que esa norma no respetó el art. 10 del decreto Nº 155/89 a fs. 1354/1358; por otro lado, surge de las copias acompañadas por la propia demandada, que el 28/11/08 los representantes del Consejo de Coordinación que la suscriben, presentaron ante el INAI una nota reclamando la firma del decreto de designación de los miembros del consejo en los términos de la ley 23.302 y su dec. 155/89 (28/11/08 fs. 1490), todo lo que da cuenta de la falta de consentimiento por parte de la actora a los términos de la Resolución Nº 41/08 y que por lo demás fue publicada en el boletín oficial el 9 de enero de 2009, es decir varios meses después que la actora efectuara las presentaciones referidas.
- Cabe agregar que los considerandos de la Resolución Nº 42/08 expresan como antecedente de su dictado, precisamente la sentencia de esta Sala del 18 de Septiembre de 2007, dictada en estos mismos autos, de modo que es insostenible pretender que los actores que como se dijo “ut supra” vienen cuestionando desde que se presentó en autos que pueda considerarse con su emisión cumplida la orden judicial, deban a su vez recurrirla en sede administrativa e iniciar un nuevo procedimiento administrativo y eventualmente luego otro proceso judicial, cuando se trata de lograr la ejecución de la sentencia que les fue favorable en esta causa.
- Finalmente, demás está señalar lo inapropiado del planteo del Estado Nacional, intentando sostener la firmeza de una resolución que tiene un vicio manifiesto de uno de sus elementos esenciales.
VIII.- Que, por lo demás, tampoco resultan procedentes los agravios expresados por la referencia de la Sra. magistrado a quo, a la refrenda del decreto que ratifique la designación efectuada por el Presidente del INAI, no sólo porque no se advierte de que modo afecta a la demandada la decisión indicada, sino que además, surge del dictamen jurídico obrante a fs. 1320/1322 que el Director de Asuntos Legales de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, del Ministerio de Desarrollo Social, opinó – en oportunidad de pronunciarse sobre el proyecto de decreto elaborado por la demandada-, que éste podía refrendarse, en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios y las normas modificatorias y complementarias.
- Ello así, habiendo sido sugerido por el órgano asesor del Ministerio mencionado, no se advierte cuál es la causa que justifique que, cuando es ordenado por la sentenciante, se torne de imposible cumplimiento.
- Por lo demás, teniendo en cuenta que se trata de ratificar un acto en el que se indican las designaciones de funcionarios que representan al titular de cada Ministerio en los términos del art. 9 del dec. 155/89, tampoco se advierte la irrazonabilidad de la decisión impugnada.
IX.- Por lo expuesto, el Tribunal Resuelve: Desestimar la apelación de la demandada y confirmar la resolución de fs. 1524/1527 vta. en todo lo que fue materia de agravios. Costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) ASÍ SE DECIDE.-
- Se deja constancia que la vocalía V se encuentra vacante.
- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Marta Herrera
Carlos M. Grecco
Sala Contencioso Administrativo S 2
Libro de sentencias. Registrado Nº 109 – F 130/3 – T 3
Ante mi: Carlos Jere Massia
Secretario de Cámara
