Torres; Ezequiel s/ procesamiento
Sumarios:
1.- Si la propia ley excluye al fuero de excepción en el juzgamiento del delito más grave, resulta incongruente mantenerlo para uno de menor entidad. En virtud de lo expuesto, entiendo que en la investigación del pleito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis –según ley 25.086), debe intervenir la justicia común.
2.- Un arma no apta para el disparo, si bien no admite una valoración calificante, conserva la naturaleza de arma a los efectos de la mera tenencia.
VISTOS; Y CONSIDERANDO:
a) Respecto de la competencia.-Los Dres. Luis Ameghino Escobar y Carlos Alberto González dijeron:
Esta Sala, por las consideraciones expuestas en ocación de emitir pronunciamiento en la causa n° 14.248, “Gamarra, Miguel” (resuelta el 5/7/2000) ha sostenido la competencia del fuero federal en los supuestos prima facie encuadrables en el artículo 189 bis –según ley 25.086- del Código Penal. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su posición mayoritaria, ha dispuesto que la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, debe ser investigada en el fuero ordinario pues “para que entienda el fuero federal es preciso que se hayan afectado intereses federales o, lo que es lo mismo, que estén implicados intereses no meramente plurales de los ciudadanos, sino aquellos que alcanzan a la nación misma” (C.S.J.N., “Cabrera, Oscar A.” rta. el 9/11/2000)
Por ello, teniendo en cuenta que el Mas Alto Tribunal resulta ser el último intérprete normativo, con el fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional, corresponde adaptar el criterio de la Sala sobre el particular al fallo mencionado.-El Dr. Carlos Alberto Elbert dijo:
Siendo esta la primera oportunidad en la que me toca expedirme con relación al tema materia de análisis, debo señalar que comparto las consideraciones vertidas precedentemente por mis colegas de Sala. A ello debo agregar que, el artículo 33, inciso e) del Código Procesal Penal, siendo exceptuada la simple tenencia de arma de guerra, “salvo que tuviere vinculación con otros delitos de competencia federal”.-
Por ello, si la propia ley excluye al fuero de excepción en el juzgamiento del delito más grave, resulta incongruente mantenerlo para uno de menor entidad. En virtud de lo expuesto, entiendo que en la investigación del pleito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis –según ley 25.086), debe intervenir la justicia común.-
b)Sobre el auto de procesamiento.-
El Dr.Luis Ameghino Escobar dijo:
Llega la presente a estudio del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de fs.138/141, mediante el cual se decreta el procesamiento de Ezequiel Torres en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa en concurso ideal con tenencia ilegítima de arma de uso civil condicionada.
En el memorial obrante a fs. 64/166, el Ministerio Público de la defensa reduce su agravio a la calificación legal prima facie seleccionada por el a quo, quedando acotada a ello la competencia de la alzada.
Luego del plenario “Costas, H” ( rts:13/10/86), se estableció el criterio de que para considerarse “arma” debe ser apta para el disparo. Consecuentemente, y conforme el peritaje de fs. 30, la pistola calibre 22 no reúne ésta condición y por tanto no corresponde calificar el hecho como “robo agravado” por el uso de arma, sino la figura simple.
Igualmente debe considerarse inexistente el hecho de la “tenencia de arma” por idéntico argumento-
El Dr. Carlos Alberto Elbert dijo:
Adhiero al voto de mi colega preopinante en cuanto a la eliminación del arma como calificante, según el plenario invocado. En cambio, he de disentir parcialmente, en el sentido que un arma no apta para el disparo, si bien no admite una valoración calificante, conserva la naturaleza de arma a los efectos de la mera tenencia.
En el plenario “Costas” adherí parcialmente a la distinción efectuada por el Dr. Zaffaroni, según la cual , el peligro y la intimidación son fundamento de la agravación del contenido de injusto del hecho, pero pueden existir por separado, o sea, peligro sin intimidación y viceversa. Lo importante en aquél caso, era que, en ambos supuestos, la tipicidad objetiva es la del robo simple y no la del calificado.
En el presente caso, en el cual el hecho debe ser tenido por robo simple, el arma desaparece a los fines de la calificación, pero sigue existiendo a los fines intimidatorios, sólo que sin peligro, por falta de capacidad ofensiva.
Careciendo el arma aptitud para el disparo, ella debe perder poder tipificante de tenencia por la vía elegida en primera instancia, esto es, mediante un concurso ideal. De lo contrario se afectaría, a mi entender, la realidad óntica registrada en la prueba aquí reunida.
Por los argumentos precedentes, adhiero parcialmente al voto del Dr. Escobar.-
El Dr. Carlos Alberto González dijo:
Adhiero al voto del Dr. Carlos Alberto Elbert, en cuanto a la solución que allí propicia, remitiéndome a los fundamentos vertidos al resolver el fallo “Amaro Guevara S. S/ procesamiento” de esta misma Sala el 4 de mayo de 1995.-
Envirtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I.- DECLARAR que debe seguir interviniendo en la tramitación del presente el Juzgado Nacional de Instrucción n° 2
II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo II del auto de fs. 138/141 en cuanto dispone el procesamiento de EZEQUIEL ALEXIS TORRES modificándose en cuanto a la calificación legal que será la de robo simple en concurso ideal con tenencia ilegal de arma de uso civil condicionado (artículos 164 y 189bis del Código Penal y 306 del Código Procesal penal de la Nación).-Devuélvase y sirva lo proveído de muy atenta nota.-CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ CARLOS ALBERTO ELBERT LUIS AMEGHINO ESCOBAR
