Gasnor SA c/ ENARGAS
Sumarios:
1.- Resulta claro que la normativa en cuestión tiene por finalidad permitir al distribuidor recuperar los distintos costos sobrevinientes (como podrían ser los derivados de nuevos impuestos aplicados a la actividad), que debe afrontar para el cumplimiento de sus obligaciones, asegurándole al mismo tiempo, la obtención de una rentabilidad razonable, similar a la de actividades de riesgo comparable. De esta forma, se intenta evitar que, mediante la implementación o modificación de normas tributarias, se pudiera afectar la ecuación económica-financiera del contrato de concesión tal como fue contemplada en el momento en que la licenciataria se hizo cargo de la prestación del servicio.
2.- Las circunstancias impiden sostener que con posterioridad a que Gasnor S.P se hizo cargo de la licencia otorgada se haya producido algún cambio en las normas tributarias referentes al impuesto a los ingresos brutos en la provincia de Jujuy, en tanto que -como bien lo señaló el órgano regulador— las normativa sobre la que se basa la pretensión ya se encontraba vigente en ese momento. Por el contrario, ya en su origen, como consecuencia de la modificación de las condiciones generales de la prestación del servicio —desaparición de los precios oficiales, incorporación de distintos sujetos en el mercado, etc.— se produjo una variación de las circunstancias de hecho imperantes que repercutió en la determinación de la base imponible de la gabela que debía abonar el distribuidor. De manera que en el caso no se produjo una modificación sobreviniente que haya podido sorprender a la licenciataria a la hora de efectuar sus cálculos de costos para la prestación del servicio.
Buenos Aires, 2 de octubre de 2001.
Y VISTOS:
Para resolver estos autos caratulados Gasnor SA c/ ENARGAS —resol 971/99 y 1446/99 (expte 3886/98—5023/99)”; y
CONSIDERANDO:
1. Que, el 30 de julio de 1998, Gasnor S.A. solicitó al Ente Nacional Regulador de la Electricidad —con sustento en lo previsto en el artículo 41 de la ley 24.076 y en el punto 9.6.2. de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución— un ajuste tarifario en virtud del cambio normativo que se habría operado en el ámbito de la provincia de Jujuy al modificarse el criterio a utilizar en la liquidación del impuesto a los ingresos brutos (confr. fs. 1/6 del expediente administrativo 3886/98).
Para ello, señaló que en esa jurisdicción se le exigía, de acuerdo a lo establecido en el artículo 186 del Código Fiscal, abonar el impuesto a los ingresos brutos sobre el total de su facturación cuando a su antecesora —Gas del Estado S.A.— se le había admitido que lo hiciera sobre el margen bruto entre el precio de compra y el de venta del gas natural.
Tal circunstancia, en su criterio, justificaba la aplicación de lo establecido en el punto 9.6.2. -de las citadas reglas básicas.
Ese planteo fue desestimado por el mencionado ente el 18 de febrero de 1999 (confr. fs. 243/249 del citado expediente).
Para adoptar esa decisión destacó que de la normativa invocada por Gasnor S.A. surgía que el licenciatante se había comprometido a trasladar a las tarifas los aumentos o disminuciones de costos originados en cambios en las normas tributarias siempre que fueran posteriores a la toma de posesión y que se demostrara la efectiva incidencia de dicha modificación en los costos.
Señaló que en el caso no se había demostrado que los cambios impositivos denunciados fueran el resultado de modificaciones de las normas tributarias producidas con posterioridad a la toma de posesión, ya que los preceptos locales invocados eran de fecha anterior a ese acontecimiento.
Manifestó que ello se veía reflejado en el hecho de que tanto la Dirección de Rentas como el Ministerio de Economía de Provincia de Jujuy, al resolver los planteos de repetición actuados por la actora, habían señalado que la actividad que arrollaba Gas del Estado debía encuadrarse dentro de las prescripciones del artículo 189, inciso 59 del Código fiscal de esa provincia puesto que era una comercializadora de combustibles con precio oficial fijado por el Estado, pero que, producida la privatización. la situación de Gasnor S.A. encuadraba en el artículo 6 de dicho cuerpo normativo, en tanto ya no existían precios ofíciales.
Por otra parte, indicó que la autoridad regulatoria lo era competente para la aplicación del mecanismo de reajuste tarifario por cambio de normas tributarias ocurridas con posterioridad a la toma de posesión, lo que no ocurría en el caso esto que tanto el principio general enunciado en materia de base imponible para el cálculo del impuesto sobre los ingresos brutos establecido en el articulo 186 del Código fiscal de la provincia de Jujuy, como la excepción a la que se daba cuenta en el artículo 9, inc. °, eran anteriores a esa fecha.
Agregó que tampoco se había producido un cambio de criterio interpretativo en la materia por parte del ente recaudador habida cuenta de que éste sólo había señalado que la situación fáctica de Gas del Estado, que se encuadraba en un régimen de acepción, no era asimilable al tratamiento que impositivo que ‘recía la licenciataria, en virtud de la desaparición de los precios oficiales de venta del fluido.
II. Que, contra esta decisión, Gasnor S.A. interpuso recurso de reconsideración con alzada en subsidio (confr. fs. 16/26 el expediente administrativo 5 023/99).
El primero de los planteos fue desestimado por el ente mediante la resolución 1446/99, en la que además se dispuso la omisión de las actuaciones al Ministerio de Economía a fin de que o resolviera el recurso de alzada incoado (confr. fs. 63/81 del i expediente administrativo)
En esa resolución el órgano regulador agregó que la actora, desde el momento en que se había hecho cargo del servicio, había tributado el gravamen sobre los ingresos brutos de acuerdo a o establecido en el artículo 186 del Código Fiscal de la Provincia e Jujuy sin efectuar cuestionamiento alguno al respecto, pese a lo rial había impetrado una acción de repetición por los períodos ‘iscales 1992/1997 que había sido desestimada por las autoridades locales competentes.
Manifestó que, en consecuencia, el planteo de Gasnor S.A. implicaba desconocer su propia, pacífica e inobjetada conducta fiscal anterior.
Asimismo, señaló que no resultaba aplicable al caso lo decidido en las resolución 544/97 respecto del impuesto a los ingresos brutos en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, puesto que la situación de las licenciatarias de dicha jurisdicción frente a la gabela no era equiparable a la de Gasnor S.A.
Para ello destacó que en ese caso, la Dirección de Rentas de la provincia de Buenos Aires había resuelto que la conducta fiscal de las licenciatarias que operaban en su jurisdicción era incorrecta y por ello había determinado de oficio sus respectivas deudas fiscales —llegándose, en algunos casos, a una inminente discontinuación de las prestaciones—, mientras que nada de eso había ocurrido con la actora pues desde que había asumido la prestación del servicio había tributado de acuerdo a lo decidido en el artículo 186 del código fiscal.
III. Que, el 16 de junio de 2000, Gasnor S.A. desistió del recurso de alzada interpuesto (confr. fs. 21) y dedujo el presente recurso directo, en el que solicitó la revocación de las resoluciones 971/99 y 1446/99 del Ente Nacional Regulador del Gas (confr. fs. 2/11 vta.).
Sostuvo que, pese a que las autoridades provinciales habían rechazo la acción de repetición que había interpuesto respecto de las sumas abonadas en exceso durante el período 1992/1995 por el impuesto a los ingresos brutos, el Ministro de Economía de la Provincia de Jujuy había señalado -mediante nota 745/99 y ante un pedido de aclaración— que en la resolución 1096/98 se había ratificado el criterio sostenido en el sentido de que a partir del traspaso de la actividad de distribución de gas natural por redes de la esfera estatal a la privada, se había modificado el criterio de liquidación del impuesto a los ingresos brutos, ampliándose la base imponible, agregando que ese cambio de criterio tributario implicaba un evidente aumento de la carga tributaria de Gasnor S.A (confr. fs. 42)
Manifestó que llamaba la atención la posición asumida por el ente regulador dado que a las distribuidoras MetroGas S.A., Gas Natural Ban S.A., Litoral Gas S.A., Camuzzi Gas Pampeana S.A. y Camuzzi Gas del Sur S.A., que habían enfrentado la misma situación, se les había concedido —mediante la resolución 544/97— el pase a tarifas de la variación de costos incurridos con sustento en el diferente criterio de tributación relacionado con el impuesto a los ingresos brutos.
Destacó que en ese antecedente las distribuidoras (con excepción de Litoral Gas S.A.) habían liquidado el impuesto en c sobre el margen bruto de distribución, circunstancia que había llevado a la Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos J\ires a impugnar esa forma de ingreso, iniciando juicio y obteniendo medidas cautelares. Frente a esa situación el ENARGAS había autorizado el traspaso a tarifas requerido por las licenciatarias, no obrando de igual manera con Gasnor S.A., pese a encontrarse en la misma situación.
También señaló que en el precedente en cuestión se había aceptado el criterio del Ministerio de Economía de la Nación que había sostenido que la situación planteada significaba un cambio tributario a los efectos del artículo 9.6.2. de las Reglas Básicas de la licencia de Distribución, mientras que no se había adoptado igual criterio respecto de la nota del Ministerio de Economía de la provincia de Jujuy en el que se sostenía una idéntica postura para la situación de Gasnor S.A.
Advirtió que para las distribuidoras de la provincia de Buenos Aires se había sostenido que el cambio de criterio tributario implicaba una modificación de las cargas tributarias que justificaba el traspaso, mientras que su pedido, en igual sentido, había sido rechazado por considerarse que ante la inexistencia de precios oficiales devenía procedente la tributación sobre el total de los ingresos obtenidos.
Agregó que la decisión cuestionada también resultaba discriminatoria puesto que se había rechazado su solicitud por no haberse demostrado que los cambios impositivos provinieran de la índole de las variaciones —sanciones, modificaciones, derogaciones o exenciones— que ameritaran el mecanismo de ajuste, pese a que en el precedente de referencia se había considerado suficiente para permitir el traspaso de tarifa el hecho de que se hubieran determinado mayores costos tributarios generados con posterioridad a la toma de posesión.
Para concluir, señaló que en el antecedente de marras, litoral Gas S.A. había adoptado una conducta idéntica a la suya (esto es, tributar de acuerdo a como el Fisco provincial lo estimaba correcto) , pero sin embargo, a aquélla se la había autorizado a trasladar a las tarifas las consecuencias de la variación de criterio fiscal, mientras que a ella se le había negado tal posibilidad.
IV. Que, ello asentado, en primer término es menester señalar que en el artículo 38 de la ley 24.076 se establece que “Los servicios prestados por los transportistas y distribuidores serán ofrecidos a tarifas que se ajustarán a los siguientes principios: a) Proveer a los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer todos los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una rentabilidad razonable. .
Asimismo, en el artículo 46 de esa norma se dispone que “Los transportistas, distribuidores y consumidores podrán solicitar al ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS las modificaciones de tarifas, cargos, precios máximos, clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo a los términos de la habilitación, que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas.
Por su parte, en el decreto reglamentario de dicha norma se prevé que “Las modificaciones contempladas en el artículo de la Ley deberán basarse en circunstancias específicas no previstas con anterioridad, y no podrán ser recurrentes.
Finalmente, en el apartado 9.6.2. de las Reglas Básicas de la Licencia de Distribución (contenidas en el anexo B del decreto 2255/92) se señala. que “Las variaciones de costos que se originen en cambios en las normas tributarias (excepto en el impuesto a las ganancias o el impuesto que lo reemplace o sustituya) serán trasladadas a las tarifas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley y su Reglamentación.
La licenciataria deberá demostrar la incidencia de tales cambios en sus tarifas, sobre la base de la información elaborada bajo los criterios referidos en el punto 9.5.1., ampliada a requerimiento de la Autoridad Regulatoria, por la documentación tributaria que correspondiere (declaraciones juradas, anexos de detalle impositivo, boletas de depósito, etc).. .“.
Resulta claro que la normativa en cuestión tiene por finalidad permitir al distribuidor recuperar los distintos costos sobrevinientes (como podrían ser los derivados de nuevos impuestos aplicados a la actividad), que debe afrontar para el cumplimiento de sus obligaciones, asegurándole al mismo tiempo, la obtención de una rentabilidad razonable, similar a la de actividades de riesgo comparable.
De esta forma, se intenta evitar que, mediante la implementación o modificación de normas tributarias, se pudiera afectar la ecuación económica-financiera del contrato de concesión tal como fue contemplada en el momento en que la licenciataria se hizo cargo de la prestación del servicio.
Todo ello, garantizando el costo mínimo para los consumidores, compatible con la seguridad del servicio (confr. inc. d del art. 38 de la ley 24.076).
En consecuencia, corresponde determinar si, de acuerdo a los principios y reglas enunciadas, se da en el caso alguno de los supuestos que justifique la modificación de la tarifa, tal como lo solicita el demandante.
V. Que, de las constancias de la causa así como de los expedientes administrativos agregados resulta que Gasnor S.A., desde que se hizo cargo de la distribución del gas en la provincia de Jujuy, liquidó el impuesto a los ingresos brutos de esa jurisdicción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 186 del Código Fiscal provincial, esto es, tomando “el valor total o monto total -en valores monetarios, en especie o en servicios- devengado en concepto de venta de bienes, de remuneraciones totales obtenidas por los servicios, la retribución por la actividad ejercida, los intereses obtenidos por préstamos de dinero o plazo de financiación, o en general el de las operaciones realizadas”.
Luego de cinco años de liquidar el impuesto en esas condiciones, inició acción de repetición por considerar que su situación —al igual que lo que ocurría con su predecesora, Gas del Estado S.A.— debía encuadrarse dentro de la excepción al principio general establecida en el artículo 189, inciso 5, de ese cuerpo normativo, en el que se establecía que “. .la base imponible aplicable a la comercialización de productos de precio oficial de venta fijado por el Estado cuando en la determinación de dicho precio de venta no se hubiera considerado la incidencia del impuesto sobre el monto total, estará constituida por la diferencia entre los precios de compra y de venta”.
A tales efectos destaco que la tarifa de distribución que cobraba a sus clientes revestía las características “tarifa oficial”, en tanto era fijada por una autoridad estatal.
Como se ha señalado en los acápites precedentes esa pretensión fue desestimada por las autoridades de la citada provincia.
VI. Que las circunstancias reseñadas impiden sostener que con posterioridad a que Gasnor S.P se hizo cargo de la licencia otorgada se haya producido algún cambio en las normas tributarias referentes al impuesto a los ingresos brutos en la provincia de Jujuy, en tanto que -como bien lo señaló el órgano regulador— las normativa sobre la que se basa la pretensión ya se encontraba vigente en ese momento.
Por el contrario, ya en su origen, como consecuencia de la modificación de las condiciones generales de la prestación del servicio —desaparición de los precios oficiales, incorporación de distintos sujetos en el mercado, etc.— se produjo una variación de las circunstancias de hecho imperantes que repercutió en la determinación de la base imponible de la gabela que debía abonar el distribuidor.
En efecto, al desaparecer las circunstancias que justificaban la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 189, 5. del Código Fiscal de la Provincia de Jujuy, la licenciataria quedó encuadrada en la regla general establecida en el artículo 186.
Ello no podía ser ignorado por la demandante quien, al momento de asumir sus obligaciones conocía — o debía conocer— los cambios operados en el mercado así como la normativa imperante en la materia, y obró en consecuencia.
De manera que en el caso no se produjo una modificación sobreviniente que haya podido sorprender a la licenciataria a la hora de efectuar sus cálculos de costos para la prestación del servicio.
En este sentido, en el recurso en examen no se han rebatido —siquiera minimamente— los argumentos vertidos por el ente regulador en la resolución 1446/99, referentes a que en el proceso licitatorio se había aclarado cómo debían calcular las licencitarias
—a los efectos de estimar sus costos— la incidencia de los impuestos locales.
En efecto, con el objeto de desestimar los planteos formulados por Gasnor S.A. con respecto a los alcances que cabía asignar a las proyecciones efectuadas en los informes confeccionados por las firmas ‘ and Webster Consultans Inc., and Pistrellí, Díaz y Asociados”, el órgano regulador expresamente sostuvo “el Comité Privatizador indicó que la incidencia del I Ingresos Brutos, e impuesto específicos nacionales y provinciales, surge de respectivas normas tributarias, provinciales o municipales (respuestas preliminares N° 38 de las consultas al Pliego de Bases y Cond: de la Licitación N° 033-0150 (confr. fs. 77 del expediente administrativo 5023/99)
Tales afirmaciones, no fueron objeto de crítica o reflexión alguna en el recurso en examen.
Por otra parte, no puede dejar de señalarse que la propia recurrente liquidó espontáneamente y sin que mediare intimación de la autoridad provincial, ni pedido de aclaración alguno de su parte— el tributo de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 189 del Código Fiscal de la Provincia de Jujuy.
Tal conducta, mantenida por mas de cuatro años, impide sostener que en el caso Gasnor S.A. haya debido afrontar un costo imprevisto y sobreviniente ya que resulta claro que desde el momento en que asumió sus obligaciones adecuó su operatoria calculando el impuesto sobre los ingresos brutos de la provincia de Jujuy sobre el total de su facturación.
VII. Que, por otra parte, no puede sostenerse que rechazo del Fisco local del pedido de repetición de Gasnor S.A.
haya significado una modificación del criterio que en materia tributaria sostenía respecto de la licenciataria.
Por el contrario, fue la parte actora quien luego de un nuevo examen de los preceptos involucrados pretendió asignarles otro alcance y que, sólo a raíz de esas presentaciones, la Dirección de Rentas de la Provincia de Jujuy debió expedirse sobre la cuestión, circunstancia que, de ninguna manera puede interpretarse —en atención al tenor de las resoluciones emitidas— como una modificación del criterio imperante respecto de la forma de cálculo de la base imponible en el impuesto a las ganancias.
Debe advertirse que la nota del Ministerio de Economía de la provincia de Jujuy en la que la demandante pretende fundar su pretensión sólo se refiere a la existencia de una modificación de criterio que se produjo con base en circunstancias previas a la asunción del servicio —esto es, la desaparición de los precios oficiales— y fue receptada por la distribuidora quien —valga la reiteración— adecuó el pago del tributo a esa normativa desde el mismo momento en que inició sus actividades.
En tales condiciones, no puede sostenerse que el Ente haya reemplazado el criterio de la autoridad tributaria, ni interpretado normas de carácter tributario, sino que por el contrario se limitó a evaluar —a partir de la situación informada— si en el caso se produjo la modificación de alguno de los costos que debía afrontar la distribuidora que hubiese afectado la ecuación económico—financiera del contrato y que, en consecuencia, w la modificación de la tarifa.
VIII. Que, ello asentado, corresponde ingresar en el examen de los agravios vertidos por la recurrente con relación a la violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución Nacional.
Al respecto, es menester señalar que de acuerdo a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que la invocación de tal garantía resulte procedente es menester que el distinto tratamiento provenga de la ley misma y no de su aplicación, lo que acontece en la especie (confr. Doctr. de Fallos: 323:163)
En el caso, admitida la legitimidad y razonabilidad de la resolución impugnada, en nada puede obstar su validez la decisión que el Ente pueda haber adoptado frente a situaciones aparentemente o que se invocan como similares, que no son objeto de revisión en la presente causa, máxime si se toma en consideración que las circunstancias de hecho que las precedieron difieren de las que aquí se debaten.
Por todo lo expuesto, RECHAZASE el recurso deducido. Con costas a cargo de la vencida (art. 68, primer párrafo del código procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase. GUILLERMO PABLO GALLI - ALEJANDRO JUAN USLENGHI - MARIA JEANNERET DE PEREZ CORTES
