Fernández. María Cristina y otro y. El Puente S.A.T. s/sumario
La mayoría en forma impersonal dijo:
Respecto del tema que nos convoca se han perfilado dos posturas doctrinarias. Una primera que cuenta con el apoyo de prestigiosos juristas tanto en el ámbito extranjero como en el nacional (Mazeaud. Henry, León y Tunc. André, “Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual”, t. I p. 140; Bossert. Gustavo A., “Re- gimen jurídico del concubinato”, p. 170; Colombo, Leonardo. “Culpa Aquiliana”, p. 727, n. 234 Salvat, Raymundo, “Fuente de las obligaciones. Hechos ilícitos”, t. III, n. 292. nota 26: Spota, Alberto, “Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana”, JA 1947-11-305 y ss., nota 1, en especial: Zannoni, Eduardo A., “Concubinato”. PS. 46y SS.: Bustos Berrondo (Jus 1962, n. 3, p. 85, nota 38: Cammarota, “Responsabilidad extracontractual”, t. 2, n. 514) que otorgan a la concubina legitimación sustancial para reclamar el pago de una suma que resarza el daño que le ocasionara la muerte de su compañero que subvenía sus necesidades alimentarias. Asimismo existe una coriien te jurisprudencia que interpretando el art. 1079 CC.. sostiene que basta invocar el menoscabo de un interés simple para poseer tal legitimación.
Por otra parte un número no menos importante de autores y algunos fallos jurisprudenciales, le niegan esa posibilidad al considerar que el resarcimiento sólo comprende situaciones en las que el daño producido lesiona un interés legitimo jurídica mente protegido (Orgaz, Alfredo, “Daño resarcible”, p. 125, n. 32; Machado, José O:, “Código Civil co, 1 Rr ( Añera) en un hecho ilícito”, en JA 1979-111-6; Andor no, Luis, “Responsabilidad civil; la legitimación activa propia en caso de muerte de personas e, el derecho francés y argentino”, en JA 1 979-lV-699 ap: V, entre otros).
Tanto unos como otros autores parten para llegar a sus opuestas conclusiones de la interpretación que debe acordársele a los arts. 1084 y 1085 CC., en relación a los arts. 1077 y 1079.
Al cotejar los distintos criterios adoptados que s han ido desarrollando sobre este arduo y controvertido tema, se advierte que la tesis restrictiva pierde sustento en un afán por apegarse con excesivo rigorismo a los textos legales. El hecho de que la leyes reconozcan en forma expresa determinado derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, debe estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente para ello, que su consagración surja de un int razonable de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima (conf. Zavala de González, M., “Daños a las personas, PS. 413/419).
Algunos autores realizan una dicotomía entre perjuicio jurídico y el perjuicio de hecho, destacar do que el perjuicio sufrido por la concubina, al n tener un reconocimiento expreso por la legislaciór se encontraría dentro de este último tipo de daño y, en consecuencia al margen de la tutela del o enamiento jurídico (conf. Orgaz, “El damnificad indirecto”, en LL 48-1 096; Ferrer. “Derecho de R muja”, Ps. 128/9, entre otros).
Tal distinción doctrinaria va más allá de lo regulado en esta materia por el legislador, porque fundamento para reconocer una indemnización, reside en la existencia cierta del perjuicio personal en su nexo causal con el obrar licito imputado demandado, sin que sea menester la lesión a L derecho subjetivo preexistente al ilícito.
En el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de concubina, sino que se origina en su condición de simple damnificada por el hecho ilícito, el cual genera una obligación reparotoria en virtud de lo dispuesto en los Arts. 1069, 1079 y 1109 CC., que no puede verse abolida por una circunstancia que no s encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible.
Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 CC., la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino también respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera in directa.
Esta norma no propone distinciones según la categoría del interés perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces, que el daño se establece por la aficción del interés, éste puede consistir en la frustrada satisfacción de necesidad des que, regularmente y con certeza, se veían satisfechas por el muerto antes del hecho ilícito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo tal interés (conf, sala F, voto del Dr. Bossert en LL 1992-E- 12114).
Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una limitación a la latitud exp por el art. 1079; cuando conceptualiza el daño patrimonial indirecto en “el mal hecho a su persona (de la víctima)”. o ‘a sus derechos o facultades”. Se pone de relieve la última expresión (“de rechos o facultades”), para concluir en que la norma puede sintetizarse válidamente diciendo que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo o una facultad” (conf. Kemelmajer de Carlucci, “Fal ta de legitimación de la concubina... ob. Cit.).
Se ha respondido a esta limitación deducida del art. 1068, que respecto de esto último, la norma es ejemplificativa; si bien el daño puede derivar de la lesión de “derechos y facultades”, antes se ha señalado, más genéricamente, que se configura un perjuicio por “el mal hecho a la persona” (conf. Zavala de González, ob. y oc. cits.).
Tal disposición no impone una suerte de requisito al daño resarcible, en cuanto a que el mismo debe afectar prerrogativas jurídicas del damnifica do, sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificación de los daños directos e indirectos. Conceptualizando que estos últimos serían aquellos que no lesionan el patrimonio de la víctima sino de manera indirecta, es decir, que la afección a su persona, derechos o facultades, en definitiva refluye en un menoscabo patrimonial (Llambías, “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, t1 p. 291” n. 238). Pero tal distinción nada aporta respecto de los presupuestos del daño, los que, ni para el damnificado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesión a sus prerrogativas jurídicas.
Por consiguiente, la falta de legitimación de la concubina que propugna la tesis restrictiva, tiene un aspecto de verdad, que empero no permite concluir rechazando el daño, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para reclamar una indemnización por la muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surge de a certeza del perjuicio, el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente.
En consecuencia, si se aplica el principio de la carga de la prueba con la estrictez que corresponde en todo caso en que se invoque un perjuicio generado por un hecho ilícito, se deberá admitir o no la indemnización, según se acredite que la relación concubinaria tenía una solidez tal que permitiera suponer con un buen grado de certeza su proyección futura, con el correspondiente beneficio eco nómico que ello habría reportado al reclamante.
Es que aunque a mera relación de hecho, con concubinato, no aprobada por la ley, por si sola no genere derechos y obligaciones reciprocas, ni engendra consecuencias jurídicas salvo que la ley expresamente se las atribuya (Corte Sup., 11/3/82. Fallos 295-376 (11; ED 68-225 [ cita 11; 98-546 [ y por lo tanto no es posible equiparando la con concubina ala viuda, considerarla amparada perla presunción legal de daño que emana del art. 1084 CC.. no es menos cierto que si demuestra debidamente que vivía del auxilio y los recursos del muerto ha de ser indemnizada en función de lo dispuesto por el art. 1079 del ordenamiento legal citado.
No se trata de valorar la relación natural fuera del ámbito que la rige, sino de reconocer un dere cho al damnificado no excluido necesariamente por el alcance de la ley, de modo tal como reiterada legislación nacional otorgó (art. 5 ley 15.775 [ art. 6 ley 16.739 [ art. 15 ley 21.342 [ art. 9 ley 23.091 [ art. 1 ley 23.570 a fin de amparar beneficios meramente patrimoniales, pero en tutele de especiales intereses de orden social, como lo son la habitación o la asistencia alimentaria.
La tesis interpretativa amplia del art.1079 citado, ha ido ganando predicamento dentro del ámbito de nuestros tribunales y en la doctrina más reciente, como así también en el extranjero (conf. Corte Sup., “Montini, Julio H. y. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, del 1 1:9/86: “Navarrete. Margarita R. y Díaz, Elías y. Estado Nacional Ministerio de Educación y Justicia’, del 22/12193, voto de los Dres. Belluscio y Moliné O’Connor; Sup. Corte Ss. As., en fallo del 12111/91; C. Nac. Civ., sala A, R.28.279, del 31/3/87; id. íd., L.127.759, del 18/8/93; id. íd., L.146.036, del 17/6/94; íd., sala B, L.128.310, del 3/6/93; id., sala C, L.216.662, del 4i7 id. íd.. L.114.255, del 17/12/92; id., sala F, voto del Dr. Bossert en L.78.621, del 3/12/91; C. Nac. Esp. Civ. y Com., ex sala 2 expte. 66.4.30, del 30/3184; C. Nac. Civ.. sala J, expte. 84.606, del 8/8/89 [ id. id., expte. 87.922, del 22/3/91; C. Nac. Esp. Civ. y Com., ex sala 4 expte. 76.612, del 7/10/87; id. ex sala 5 expte. 35.457, del 1216/87; id. íd., expte. 36.232, del 10/7/87; id., ex sala 6 expte. 151.033. del 15/10/87: Zannoni, E., “El concubinato”, PS. 173 y SS.: Zavala de González. M.. ob. y oc. cit.; Borgo novo, O. A., EI concubinato en la legislación y en la jurisprudencia”. PS. 147y ss. Iribarne, H. P., “De los daños a la persona”. PS. 4 55.; Bidart Campos. “La unión de hecho y la reparación por daños”, en ED 1 33-796 y Corte de Casación francesa, fallo de la sala mixta, del 27/2170).
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr. [ se resuelve: “Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen”.— Ana M. Luaces.— Hugo Molteni.— Jorge Escuti Pizarro.— Luis López Aramburu.— Juan C. Dupuis.— Leopoldo L. V. Montes de Oca.— Eduardo L. Fermé.— Teresa M. Estévez Bra sa.— Carlos R. Degiorgis.— Julio R. Moreno Hueyo.— Emilio M. Pascual.— Jorge A. Giardulli.— Carlos Po lak.— Hernán Daray. Por sus fundamentos: Geróni mo Sansó.— Javier Ruda Bart.— Jorge H. Alterini.— José L. Galmarini.— Alberto J. Bueres.— Elena 1. Highton de Nolasco.— Roberto E. Greco.— Zulema D. Wilde.— Luis G. Lérida.— Gladys 5. Alvarez. En disidencia: José A. Martín de Mundo.— Osvaldo D. Mirás.— Ana M. Conde.— Femando Posse Saguier.— Marcelo J. Achával.— Elsa H. Gatzke Reino so de Gauna.— Julio M. Ojea Quintana.— Delfina M. Borda.— Ana M. R. Brilla de Serrat.— Carlos H. Gár gano. En disidencia y con ampliación de fundamentos: Mario P. Calatayud.— Carlos A. Bellucci.— Claudio M. Kiper.
La minoría en forma impersonal dijo:
Que participa de la doctrina que niega derecho a la concubina a reclamar indemnización contra el tercero culpable de la muerte de su compañero. No basta la lesión a un interés simple, sino que es necesaria la existencia de un interés legalmente protegido, no siendo suficiente acreditar la relación de causalidad entre el daño y el hecho ilícito y que éste le produjo un daño cierto. Los tres recaudos son presupuestos que deben cumplirse para que quede expedita la acción.
Si la concubina no unía derecho a exigirle judicialmente a su pareja el pago de alimentos, no pue de tampoco hacerlo con quien fue el culpable de su muerte, aun cuando haya lesionado sus intereses porque se verá privada de aquéllos.
Sin duda los textos legales son amplios. Los arts. 1077 y 1079 CC. hablan, respectivamente, de la obligación de reparar el perjuicio provocado “a otra persona” y a “toda persona” que lo hubiese sufrido “aunque sea de manera indirecta”; y el art. 29 CP., por su parte, prevé la indemnización del daño causado “a la víctima, a su familia o a un tercero”.
Esa amplitud de los textos legales es la que entraña la necesidad de aceptar limitaciones. Como expresa Orgaz, ella “no puede interpretarse de modo que autorice a exigir 31 resarcimiento de todos los terceros que puedan exhibir una repercusión patrimonial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Semejante interpretación estaría en pugna con toda la tradición jurídica y aun el buen sentido” (“El daño resarcible”, 2 ed., p. 124). Tales repercusiones, en efecto, pueden ser infinitas. Por ello, este autor efectuando una interpretación lógica y razonable de las normas legales en juego. consideradas en si mismas y en su relación con el ordenamiento jurídico en general, considera que es preciso distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio propiamente jurídico: sólo estos últimos tendrían acción, no los primeros. La distinción resulta esencial en cuanto no identifica el perjuicio resarcible con las meras repercusiones desfavorables que pueda tener el acto ilícito en numerosos patrimonios distintos del de la víctima inmediata (conf. ob. cit. PS. 30, n. 10, 92 y 93, n. 32).
Por tanto la lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés debe ser tutelado por la ley, no bastando un interés de hecho, sino que debe ser un interés jurídico. Como bien lo destaca Acuña Arizorena, “el año como elemento integrante de la noción de responsabilidad y presupuesto necesario de la acción resarcitoria, debe incidir indefectiblemente en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es decir, de un interés legítimo o legal- ente protegido. Con ello se descarta la posibilidad e que la lesión de un mero interés o la privación e un simple beneficio basten para comprometer la responsabilidad del lesionado (conf. Sup. Corte Bs. s.. en ED 133-795; Llambias, J. J., “Tratado de derecho Civil. Obligaciones”, t. 1, Ps. 303 y ss., n.47. en especial ap. c y nota 53 y t. IV, vol. A, p. 80,2354 y p. 85. n. 2356; Kemelmajer de Carlucci, “Falta de legitimación de la concubina”, en JA979-111-6 y ss.).
Sentado lo expuesto, forzoso es concluir que el concubinario carece de derecho a reclamar una indemnización por el perjuicio patrimonial que pueda significarle la muerte de su compañero, como no sean aquéllos derivados de los gastos hechos en asistencia del muerto y en su funeral (arts. 1084 1085, primeros párrafos CC.)”. Y no, por cierto, porque no pueda experimentar tales perjuicios al verse privado, por ejemplo, de la ayuda que recibía, sino porque no e acreedor a ella. El concubinato o engendra derechos patrimoniales ni extrapatrimoniales. Los concubinarios, como tales, no se en encuentran obligados entre si. Nada pueden reclamarse y el apoyo económico que pudieran brindar e no constituye más que una liberalidad.
No se trata de la ilegalidad del concubinato, que no solo no está prohibido por la ley sino que, en determinados casos, ella lo contempla (arts. 3573 i fine CC. y 248 LCT. [ Tampoco se trata de que infrinjan la moral y las buenas costumbres. La cuestión radica esencialmente, en que el concubinato, salvo expresas excepciones, no constituye la fuente de derechos entre sus integrantes.
No se escapan las razones de justicia y equidad que suelen invocarse para sostener el derecho de concubina, que “pudo haber sido la fiel y honora le compañera del difunto y haber compartido con 1, corno sí hubiera sido esposa, numerosos años e hogar y vida en común” (Camarotta, “Responsabilicad extracontractual”, t. II, p. 697; Bustos Berrondo’. “Acción resarcitoria...”, Revista Jus., n. 3, ño 1 n. 9 y nota 38). Tales razones resultan atendibles si sólo se considera el interés individual del damnificado, pero pierden peso cuando se tiene en cuenta que no es el único valor en cuestión. También media un interés social, como loes la preservación del matrimonio. Porque extender al con concubinato soluciones que sólo encuentran apoyo en los derechos y obligaciones existentes entre los cónyuges, comporta, en definitiva, una forma indirecta de equipararlo al matrimonio y de privar a éste de la protección que la ley ha querido brindarle con exclusividad.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.) se resuelve: “No se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito”.
La Dra. Luaces dijo:
Aunque comparto los fundamentos de la mayo ría en cuanto reconoce legitimación a los concubinarios para reclamar a indemnización del daño patrimonial derivado de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un ilícito, debo discrepar con la condición final a que se sujeta ese derecho. vale decir la inexistencia de impedimento de ligamen, que importaría introducir una distinción carente de rigor científico. Empero, en el entendimiento de que la fórmula empleada se corresponde con los datos fácticos del precedente que motivó la convocatoria del plenario, la doctrina legal aplicable no será obligatoria para aquellos otros supuestos en que pudieren presentarse situaciones diversas de la contemplada que, por tanto, deberían decidírse conforme a sus propias circunstancias.
FUNDAMENTOS DE LOS DRES. GALMARINI. RUDA BART Y ALTERINI.— 1. Los integrantes de la sala C tenemos criterio formado acerca de la posibilidad de que los damnificados indirectos por daños patrimoniales promuevan a acción resarcitoria ante la afectación de simples intereses de hecho y no aceptamos que la indemnización deba limitarse a los supuestos de lesión de intereses jurídicamente protegidos.
La tesis que adoptamos tiene sustento en los arts. 1068 y 1079 CC. El art. 1068 configura al damnificado indirecto corno el alcanzado “por el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades”, de lo que se infiere que la regla es legitimar al afectado por “el mal hecho a su persona’, sin que la mención posterior: “o sus derechos o facultades”, pueda esgrimirse convincentemente para ceñir la generali dad de la previsión inicial. La comprensión amplia surge también del correlativo art. 1079, que precep túa que la obligación de reparar existe “respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta’ (ver en este aspecto Ma tilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, vol. 2b —“Daños a las personas”—, 2’ ed., 1’ reimpr., Ps. 413 a 419, n. 96).
Cualquiera sea la fundamentación que explique el criterio del derecho vigente, lo cierto es que la recta interpretación de los textos legales da pleno asidero a la concepción elástica que adoptamos frente a la acreditación de daños por damnificados indirectos.
2. Es sabido que la determinación en nuestro Código de cuáles son las pautas para integrar la directiva de la moral y las buenas costumbres, despierta interpretaciones dispares (ver Raymundo M. Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, vol. 1, Bs. As., 1964. p. 261, n. 250; Jorge Joaquín LLambias. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, vol. II, Bs. As., 1964, p. 311, n. 1465; Guillermo A. Borda. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte Generar, vol. 1, Bs. As., 1959, p. 24, n. 14).
Pero la controversia mencionada no incide en la hipótesis particular que nos ocupa, pues es contundente la postura de Vélez Sarsfield cuando en la nota al art. 325 proclama: “Las leyes no castigan la unión de las personas libres”. Se trata de una anotación como otras que, por expresar con nitidez la opinión del codificador, tiene especial valor interpretativo (ver C. Civ. 2 JA 44-223).
El criterio de Vélez es particularmente significa tivo, si se advierte que antes de la sanción de la primitiva L. Malí. 2393 (11)—sustituida por la vigen te n. 23.515 (12)— el único matrimonio válido y con plenos efectos civiles era el matrimonio religioso.
Mas aún, en tanto en la actualidad el matrimonio religioso no necesita como requisito previo la celebración del matrimonio civil (arg. derogación del art. 110 ley 2393 por el art. 9 ley 23.515), la concepción opuesta a la que seguimos llevaría a tachar de in moral a una relación matrimonial ajustada a las exigencias religiosas, pero mero concubinato para la ley civil.
Quiere decir que en nuestro derecho positivo vi gente la relación concubinaria entre personas libres no está teñida de ilicitud; por ello ante el homicidio de uno de esos concubinos el otro puede impetrar el resarcimiento de los daños patrimoniales indirectos unidos a ese hecho generador.
3. Distinta es la situación jurídica de los concubinos cuando uno o ambos tiene impedimento de ligamen y con mayor razón todavía si el concubinato es incestuoso.
Es innegable que tanto para la ley civil como para la penal el concubinato adulterino importa una relación ilícita por violación del deber de fidelidad entre los cónyuges (arts. 202 inc. 1 y 214 inc. 1 CC., según la redacción de la ley 23.515 y art. 118 CP.).
Aunque el concubinato adulterino no es la causa del resarcimiento, sino que éste se produce con ocasión de aquél (ver Zavala de González, ob. cit., p. 403), nos parece evidente que el resarcimiento está condicionado por la acreditación de la relación concubinaria ilícita.
Si no se comprueba la realidad ilícita, no es factible el resarcimiento, lo que implica el disvalioso resultado de la necesaria justificación de un ilícito para posibilitar el resarcimiento.
Insistimos en que si bien la indemnización se presenta con ocasión del concubinato adulterino, éste se constituye en un presupuesto de insoslayable acreditación para llegar al resarcimiento. No puede eludirse el reproche de la tesis que impugnamos, consistente en que el beneficiario de la indemnización es precisamente el concubino, quien en su condición de autor del ilícito de la violación del deber de fidelidad conyugal, o de cómplice en el ilícito de su compañero (art. 1081 CC.), necesariamente debería apoyarse en tal ilicitud para sus tentar el reclamo.
Pensamos que la restricción para el concubino supérstite para peticionar los daños probados por el homicidio de su compañero si medió impedimento de ligamen, rige únicamente en el caso de que sea de mala fe, es decir que fuera el autor del ilícito que conociera o hubiera podido conocer con un razonable diligencia aquel impedimento.
Nos decidimos por propiciar la aplicación de los lineamientos adoptados en materia de matrimonios putativos, en los cuales la ley protege al contrayen te de buena fe (arts. 221 y ss. CC.). Si el concubino desconocía el impedimento que tenía su compañero y siempre que su ignorancia o error de hecho fuera excusable, a pesar del impedimento, igual mente podría accionar por los daños sufridos.
4. Por las argumentaciones expuestas, coincidimos con el criterio que reconoce acción por daños patrimoniales al concubina en las uniones de personas libres, y la descartamos si existe impedimento de ligamen y a fortiori relación incestuosa, pero siempre que el damnificado sea de mala fe.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DEL DR. BUERES.— 1. El asunto a dilucidar en este plenario exige el esclarecimiento de tres cuestiones funda mentales, a saber a) el significado de daño, b) el problema de la tipicidad o atipicidad del ilícito (o mejor todavía, del daño) y c) a partir de la aceptación de un sistema de atipicidad, el ámbito de los intereses que el ordenamiento jurídico protege.
2. La idea de daño como simple menoscabo a un bien, en el más puro sentido naturalístico. es sin duda descartable, dado que esa idea debe enlazar- se de forma inexorable con un quid iuris. Es en ese preciso instante cuando aparecen las dificultades para determinar el concepto, pues si bien éste pue de captarse con unas relativas facilidades intuitiva mente. no ocurre lo mismo a la hora de efectuar las precisiones técnicas.
Una corriente de opinión, que no siempre se evidencia con fineza o con actitud intelectual consecuente, estima que el daño es el menoscabo a un bien jurídico. Por ejemplo, las cosas (art. 2311), los derechos o bienes que no son cosas (art. 2312)
—como el derecho de crédito—, los atributos de la persona, las entidades extrapatrimoniales —sin de efecto de que ellas sean soporte de un derecho sub jetivo--, tales como la integridad psicofísica. el honor, la intimidad, etcétera.
Se ha dicho que esta teoría es falsa, ya que el deterioro de un bien patrimonial puede ocasionar un daño extrapatrimonial indirecto —más allá de que a un tiempo pueda generar daños patrimoniales di rectos o de que no los genere—. Y a la inversa, lo mismo puede acontecer con el menoscabo a los bienes extrapatrimoniales (Zavala de González, Matiloe. “Resarcimiento de daños. Daños a las per sanas”, vol. 2 a, Rs. As., Ed. Hammurabi, 1990, Ps. 24 a 26). Creo que este asunto, sin dejar de tener cierta dosis de verdad, ofrece dificultades más acusadas —que no es éste el momento de analizar— (conf. mi trabajo: “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psiquis, a la vida de relación y a la persona en general”, t. 1, Revista de Derecho Privado y Comunitario —“Daños a la persona’—, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Cuízoni, 1992, Ps, 238 a 241, en especial).
En verdad, el Derecho no protege los bienes en abstracto, sino que lo hace en la medida en que esos bienes posean idoneidad para satisfacer necesidades humanas (intereses).
Tampoco parece de recibo la tesis de quienes creen que el daño es la lesión a un derecho subjetivo, Por de pronto, cabe notar que muchas veces se afirma que el daño es tal cuando afecta bienes jurídicos o derechos subjetivos, como si ambas categorías fuesen equivalentes, siendo que no lo son. Tal vez, esto obedece a que la expresión “derecho” no siempre es utilizada con sentido unívoco. Así se alude al “derecho o al “derecho subjetivo” de manera indiscriminada. sin reparar que el derecho en general configura una entidad global, una totalidad (p. ej., el derecho de crédito u obligación), mientras que el derecho subjetivo es sólo un ingrediente de la estructura interna de aquel derecho en general—sin que en esto, claro está, se agote el vastísimo elenco de derechos subjetivos—.
El temperamento expuesto fue blanco de diversas objeciones, entre las que se cuentan la de que no siempre es sencillo determinar cuándo existe un derecho subjetivo (o cuando no existe) —De Angel Yagúez, Ricardo, “La responsabilidad civil”, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, 1986, p. 86—. Pienso que más allá de estos tropiezos —no insuperables— esta noción de daño estaría acotada, parcelada. pues hay bienes contemplados por el ordenamiento que no proporcionan al titular derechos subjetivos, aunque de esos bienes surgen intereses que poseen una protecc objetiva (conf, Ruiz Serra malera, Ricardo, “Derecho Civil. Parte General”, t. 1, Madrid, Ed. Universidad Complutense —Facultad de Derecho, Sección Publicaciones—, 1980, Ps. 416 y Ss.; Albalalejo, Manuel, “Instituciones de Derecho Civil”, t. 1, Barcelona. Ed. Bosch, 1960, p. 265. Ver mis afirmaciones sobre este punto de vista y su conexión con significativo de daño lato o genérico, en nota cit., p. 241, nota 10), Asimismo, y esto es fundamental en el asunto que ahora concita mi atención, la postura dejaría fuera de cuestión en el perfil del daño a los intereses simples o intereses de hecho —como suele denominárselos—, cuyo reconocimiento es en estos momentos masivo en la doctrina patria —e incluso en la doctrina extranjera—.
Subsisten entonces dos posiciones, las cuales llevan parte de razón si se las emplaza en sus verdaderos sitiales y si se precisan sus verdaderos alcances. Una de ellas apunta al daño como lesión a “un interés’, en tanto que la otra define el susodicho daño por “sus trascendidos, por sus repercusiones, resultados o secuelas”, que la acción genera en el patrimonio o en el espíritu.
Para mí, el daño en puridad y en una primera acepción que es la más estricta, es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales o extrapatrimonial les (espirituales) (he desarrollado ampliamente este pensamiento en mi nota citada, ps. 237 a 259, y en ‘El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños”, Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset lturraspe, Bs. As., Ed. La Rocca, 1989, ps. 165 a 176. Participan del criterio, con mayores o menores ajustes: Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Bs. As., Ed. Astrea, 1987; Stiglitz. Gabriel A., “Daños y pequi cios”. Bs. As.. Ed. La Rocca, 1987. p. 39; Vázquez Ferreyra. Roberto A., “Los presupuestos de la responsabilidad ctvíC, Madrid, Revista General de Le gislación y Jurisprudencia, n. 1, enero-febrero 1989, 2 época. p. 51; Agoglia, Maria M.-Boragina, Juan C.-Meza. Jorge A., “Responsabilidad por hecho ajeno”. Bs. As.. Ed. Depalma. 1995, ps. 48 y 49. En la doctrina extranjera: Camelutti, Francesco, “II danno e ji reato”, Padova, Ed. Cedam, 1930, p. 9; Visintini, Giovana, “II danno ¡ngiusto”, Revista di Diritto Privatto. noviembre de 1987, Ps. 182 y 183 en especial; De Cupis, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil”, trad. por Angel Martinez Sarrión, Barcelona, Ed. Bosch, 1975, p. 91; Ordoqui, Gustavo-Olivera, Ricardo, Derecho extracontractual”, t. II, Montevideo, Ed. Amalio E. Fernández, 1974. Ps. 85 y 86, entre otros).
Como bien se apuntó, el interés es el núcleo de la tutela jurídica. Los derechos subjetivos, los bienes jurídicos en general, se regulan ose tutelan en vista de la satisfacción de unos intereses. Cuando se afecta la esfera jurídica del sujeto, el goce de bienes sobre los que podrá ejercer una facultad, existirá daño (Zannoni, Eduardo A., ob. cit., Ps. 24, 25 y 287 a 290). El bien es el objeto, la entidad capaz de satisfacer una necesidad del sujeto. A su vez, el interés es la posibilidad que tiene tal sujeto de satisfacer la necesidad por medio del bien (des de el punto de vista idiomático el interés viene a ser algo así como una “situación de provecho”) -conf. Santero Passarelli, F., “Doctrinas generales del derecho civil”, trad. por A. Luna Serrano, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1964, p. 67—.
Bajo otra luz, creo que existe homogeneidad en tre el daño (concebido en la forma apuntada) y sus consecuencias. Si el interés minorado es patrimonial las consecuencias serán de igual índole, y si el interés que se conculca es espiritual lo propio acontecerá con las secuelas. Esta homogeneidad entre el perjuicio y sus trascendidos (alteraciones mate riales en el daño patrimonial. sufrimiento, dolor, aflicción, pérdida de la aptitud de comprender, etcétera en el daño moral), me llevó en alguna oportunidad a aceptar en aras del pragmatismo que re clama un derecho realista, que las consecuencias pueden conformar una segunda acepción del daño, una acepción que se obtiene abreviando pasos (ver “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, cit. PS. 175 y 176: y “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psiquis, a la vida de relacán ya la persona en general”, cit., PS. 257 a 259. También Matilde Zavala de González, aunque desarrolla de modo admirable un punto de vista que difiere del mío, al menos formalmente, admite los puntos de contacto que median entre la teoría de la consecuencia y la del interés —ob. y vol. cits., p. 23, nota n. 7—).
Como quiera que sea, el verdadero concepto de daño en una acepción preferencial apunta al “interés” y no a “las consecuencias”. En nuestro derecho vigente, por ejemplo, la novia sufre dolor a causa del homicidio de su prometido. como también o experimenta un sujeto ante la muerte de su herma no, o los padres cuando el hijo pequeño queda físicamente incapacitado de por vida con motivo de un accidente. En todos estos casos hay alteraciones desfavorables del espíritu, pero no hay daño resarcible puesto que esas necesidades espirituales son indiferentes al Derecho: o con otras palabras, no existe un interés jurídico vulnerado (doct. art. 1078 párr. 2 CC.). El nudo de la cuestión, el punto de partida, parece fincarse en el “interés”. Cuando el intérprete procede a seleccionar los daños resarcibles —la “criba” de intereses como ex presa la doctrina italiana— (p. ej.. si la transmición hereditaria de una enfermedad grave de padres a hilos —sífilis, sida, etc.— es daño o un mero menos cabo propio del existir o del coexistir, o si la concubina sufre un daño o meras perturbaciones o molestias si fallece el concubinario), está apuntando derechamente al “interés’ del sujeto en cuestión, a sus posibilidades de satisfacer necesidades a través de bienes. No se tiene en cuenta, al menos de momento, el sufrimiento, el dolor, la aflicción, la pérdida de ganancias o menguas patrimoniales en general, etc., que constituirán aspectos dignos de ser considerados más tarde, cuando se decida que, en efecto, el “interés” afectado reclama la protección del ordenamiento.
Estas ideas están perfeccionadas por los auto res italianos, sobre todo. En Italia la teoría del daño como lesión a un bien predominó hasta que Francesco Camelutti puso las cosas en su quicio: el daño no va referido al bien sino a la situación del sujeto con respecto a dicho bien. Si a una persona se te sustrae una cantidad de dinero, no hay daño porque la cosa (el dinero) se extinga o salga de la circulación, sino porque desaparece del bolsillo del damnificado. El daño pasa a ser el interés, la relación que media entre el sujeto que experimenta una necesidad y el bien apto para satisfacerla. Cuando alguien destruye la casa de otro —observa Camelutti— el daño no está dado por la transformación del bien sino por la inidoneidad o menor idoneidad de ese bien para satisfacer las necesidades del daña do Camelutti, Francesco, ob. ct.. PS. 13 y ss.).
Particularmente importante en el tema es un estudio realizado en tiempo más reciente por la profesora genovesa Giovanna Visintini. La autora, lue go de un minucioso examen del art. 2043 del Código italiano de 1942, llega al convencimiento de que la expresión “danno” allí insertada quiere significar les a un interés. Asimismo, concluye que la “in justicia del daño” mentada por el citado texto, más que un principio general en tema de responsabilidad civil constituye “la cláusula general” de la mateca. Expresa Visintini: “Emia opinione dun que che ¡1 s delI’espressione danno che figura rie 1/art. 2043, é que/Jo di lessione di interesse. E con qc.resta ch/ave di let(ura mi sono mossa nella mia int del/a ingiusticia del danno in termini diclausola generale’ Más adelante Visintini añade que sólo en el ámbito de otras normas (arts. 1223, 1225, 1227, 2956 y 2058 del Código italiano), se alLide difusamente al daño en sentido de perjuicio económico (quiere decir a “un resultado material
—p’erdidas o privación de réditos—”). y se abre un razonamiento sobre el cálculo del quantum a resarcir, la elección de las consecuencias dañosas resarcibles y los limites de reparabilidad del daño. Este es un tercer nivel al cual debe dirigirse el análisis de la responsabilidad civil (asunto de liquidación) —añade la autora— que no puede confundirse con el primer nivel inherente a los “intereses” protegidos (“daños”), y con el segundo nivel relaciona do con los criterios de imputación “...Queste é el terzo libe/lo qui devere essere condotta l’analisi de- 1/a problema tica della responsabilita civile, uve/lo he non va confuso con guI a/fn due fin qui menzionati, attinenti l’uno agli lntoressi protetti e l’altro al cnifen di imputazione...”. La autora también observa que la idea de daño —o de daño injusto— como lesión a un interés jurídicamente relevante está adentrada en la opinión doctnnat que, a juicio de ella (la auto ra), se ocupó con más amplitud y profundidad del problema del acto ilicito y de los criterios de imputación —Cian, Galgano. Rodotá, etc.— (Visintini, Giovanna. ob. cit., PS. 182 y 183).
Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero que el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, se puede encamar en un bien que merece la protección objetiva del derecho —más o menos explícita— sin conferir al titular derecho subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un interés “simple” o de “hecho” —según la terminología vulgar—, que aunque va referido a bienes que no acuerdan al agente derecho subjetivo alguno o a bienes que no poseen una protección legal explícita, reclaman la protección del derecho en tanto en cuanto dicho interés simple o de hecho sea licito y serio.
Por tanto, no me parece acertado contraponer el interés legitimo al interés de hecho, dado que am bos están revestidos por el signo de la juricidad. En un caso de manera específica. en el otro de forma genérica. En realidad, las ideas de interés legitimo, de bien jurídicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos lega les en actitud puramente deductivista. Los criterios realistas de nuestro tiempo. antes al contrario, son funcionales y demandan una actividad valorativa del intérprete. De ahí que la mira no se centre en un precepto o en unos preceptos consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa el ordenamiento con amplitud —fenómeno de macaba- miento de la ley, como bien se afirmó— (ver: Iribarne, Héctor Pedro. “De los daños a la persona”. Bs. As., Ed. Ediar, 1993, al profundo pensamiento de Simone Goyard-Favre. Conf, asimismo, Zavala de González, Matilde, “Responsabilidad por daños”. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, t. 1, Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1990, p.1 34, cuando la autora expresa que “La justicia de la ley no agota todo lo que la justicia es’).
En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anémica o es- miniada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento corno una totalidad —tal como quedó manifestado—, a todas las fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño, han de tener cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las expresiones), pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (véanse mis trabajos citados). Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar corregir normas —dentro de un sistema del ius aequum como el que impera y no de un sistema del ius stríc tum como lo quena el positivismo legalista-. Pero a más de eso, la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho (“altiora principi, a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tomarse inadecuadas; en este caso confrontando la ínadecuación de los textos con el recto sentido del alterum non laedere” (De Castro y Bravo, Federico, “Derecho Civil de España”, Madrid, Ed. Civitas, 1984, Ps. 25 y 26). Es que el “no dañar al otro” es un principio general del derecho, carácter que no pierde por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción sistemática (Diez-Picazo. Luis-Gullón, Antonio, “Sistema de derecho civir, t. II, Madrid, Ed. Tecnos, 1970, p.61 0; García Valdecasas, Guillermo, “Parte general del derecho civil español”, Madrid, Ed. Ci vitas, 1983, p. 96. texto y nota n. 7, ymi trabajo “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, cit., p. 156).
Va de suyo que la equidad es un instrumento—junto con otros— para seleccionar daños resarcibles, pero no es el factor de atribución para imputar el daño al autor o al responsable civil del homicidio del concubinario —salvo casos de E Coincido en esto con el Dr. Roberto G fundamentos). En verdad, el criterio de dependerá del acto ilícito de que se 1067,1109,1072,1113, y parrs. 1 y 2 otros) dolo, garantía, nesgo, etc.—. Naturalmente que en los aludidos supuestos excepcionales — cuantitativo- a los que es ajeno el caso d€ como bien dice el Dr. Greco, la equidad factor de atribución si la muerte del conviviene de un acto involuntario en los términos CC. art. 907 párr. 2.
fronteras en la materia. De tal suerte, comienzan a extraerse nuevos derechos subjetivos a base de una interpretación más amplia de los textos legales—actitud saludable ésta, a pesar de que a veces en el afán de hacer justicia se incurrió en imperfecciones técnicas—. Por tanto, se impulsa la protección de los derechos de crédito (otrora desconocida), de los intereses económicos en general, de las expectativas o chances (que hasta ese entonces eran confundidas con el daño eventual o hipotético). Amén de ello, se amplía el catálogo de derechos personalísimos —y se cobija la intimidad, la imagen, el libre desarrollo de la personalidad en nuevos aspectos, etc.—. También se admiten las lesiones a la estética la psiquis, a la vida de relación (“pretium ¡uventutis”), y se capta el daño moral con sentido resarcitorio y con amplitud —vale decir que no sólo se lo correlaciona con el “pretium dolons sino con cualquier lesión a intereses del espíritu que generen alteraciones desfavorables en las capacidades de sentir, de querer y de entender (conf. Pizarro, Ramón Daniel. “Reflexiones en tomo al daño moral y su reparación”, JA 1986-111-901 y ss.; Zavala de González, Matilde, ob. y vol. cits.. Ps. 49 a 51 —más allá de los matices conceptuales—). Asimismo, se acentúa en todo el mundo civilizado la defensa del consumidor y existe una contemplación de los intereses individuales y supraindividuales (repárese que hasta se habla de intereses difusos patrimoniales y morales).
Por último, resalto que todo este movimiento involucró la admisión de los llamados intereses sim- pies o de hecho como factor de resarcimiento. Así, se acogió el reclamo indemnizatorio de un pariente sin derecho alimentario ante la muerte de otro, el de ¡a hijastra con motivo del homicidio de la madrastra, el de la guardadora de un menor fallecida en un accidente, etcétera.
Esta transformación verdaderamente revolucionara en el derecho de daños, obedece, entre otras causas, a la erosión de la escala de valores de las Sociedades burguesas decimonónicas, al desarrollo del progreso tecnológico ya las mutaciones provocadas por la presencia de un capitalismo más humanizado (Tunc, André, “Les problémes contemporaines de la responsabilité civile déllctuelle”, Revue Internationa les du Droit Comparé, París, 1967, p. 757, Alpa, Guido-Bessone, Mario, ob. y t. cits., p.4).
4. Establecida, entonces, una plataforma jurídica imprescindible para tomar partido por los mejo res criterios para decidir la suerte de este plenario, cabe ahora que me ciña al nudo del asunto.
Los argumentos que en el devenir histórico se han utilizado para concluir que la concubina carecía de legitimación para solicitar un resarcimiento ante la muerte del concubinario han sido esencialmente dos, a saber a) la inmoralidad intrínseca del con concubinato, y b) la falta de un interés legítimo menos cabado, habida cuenta de que la concubina carece de vocación alimentaria. Descarto del análisis el argumento poco afortunado de que la concubina no puede pretender por no estar incluida en el elenco de damnificados indirectos que mencionan los arts. 1084 y 1085, pues está muy claro que el amparo normativo de aquélla (la concubina) dimana del principio genérico contenido por el art. 1079.
En lo que hace a la pregonada inmoralidad del concubinato, estoy convencido de que este argumento no resiste el análisis más elemental. El concubinato es un hecho social no reprobado por el ordenamiento, de donde una unión de semejante naturaleza está protegida por el art. 19 CN. (13) —al quedar localizada en el ámbito de las acciones privadas de los hombres—. El propio codificador en la nota puesta al art. 325 dijo en el siglo pasado que “Las leyes no castigan las uniones de personas libres. Ningún hombre se juzgaría deshonrado por que se descubriera que era padre natural de una persona ¿Dónde está pues el descubrimiento del acto escandaloso? Al margen de ello, se han aportado interesantes datos para refutar la tacha de in moralidad de las uniones “more uxorio” que exceden la moral jurídica —única que interesa al Derecho—, y que se relaciona con la moral pura o con la moral cristiana —echándose mano en este último caso a las enseñanzas de Santo Tomás, de Juan Pablo II y de la “Tercera Conferencia General del Episcopado Latinoamericano” celebrada en Puebla (Mexico) en 1979 (Iribarne, Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Bs. As., Ed. Edlar, 1993, Ps. 441 y 442).
En definitiva, este argumento de la inmoralidad del concubinato —como bien se ha dicho- está en franca retirada. A la vista de ello, quienes niegan acción a la concubina (o al concubinario) en estos momentos, se fundan en su carencia de interés legitimo para exigir una prestación asistencial. Bajo esta luz, y descartado que el daño tan sólo se configura por la lesión a un interés “legítimo” (derivado de un derecho subjetivo), entiendo que la unión permanente, con apailencia de matrimonio, con fideli dad de parte de los integrantes de la pareja, con aportaciones económicas —o susceptibles de poseer un valor económico—, con notoriedad, y desde luego con hijos en común —cuando los hay—, es título más que suficiente, sobre la base de la equidad y de la solidaridad social, para legitimar a la concu bina (o al concubinario) a fin de que pueda efectuar una reclamación indemnizatoria a terceros que le han causado un daño.
En concordancia con lo expuesto se ha señala do que la aceptación de los intereses de hecho lícitos debe tener lugar cada vez que el perjuicio sea “inmerecido”, o sea, contrario a “la justicia”, que es algo mucho más amplio que la legalidad” (Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas. Pérdida de la vida humana”, t. 2 b, Bs. As., Ed. Hammurabi, 1990, p. 6). Y al hilo se aduce con lucidez que si una persona disfrutaba de facultades ajenas beneficiosas (p.ej., una prestación alimentaria), no se advierte razón para que las pierda por la mere circunstancia de que no promedie un derecho subjetivo. Tal vez se dirá que esas facultades podrían cesar en cualquier momento ante la falta de una prerrogativa jurídica para exigirlas en justicia, pero dicha “posibilidad” se disipa cuando está contradicha por una “probabilidad” opuesta, como es la que emerge de una relación estable y de la regularidad con la cual se prestaba el beneficio. Resulta sofisticada —se añade— la alegación de que si en vida de los concubinarios no había exigibilidad de la prestación beneficiosa, esa exigibilidad no puede surgir contra el tercero responsable con respecto a la prestación indemnizatoria sustitutiva. Se olvida así que esa “inexigibilidad formal” pierde todo relieve, al haber sido sorteada por una “espontaneidad real” que el hecho nocivo vino a perturbar de manera injustificada. Lo que alguien voluntariamente daba no puede quitarlo otro sin motivo valedero; y silo hace debe cargar con las consecuencias que sufre el perjudicado. La injusticia de negar relevancia al “interés simple” es patente en casos diversos del concubinato —sin defecto de que también lo sea en este caso, claro está—. Si un niño sin padres fue recogido por una guardadora. quien lo mantiene como si fuera hijo suyo, y quien fallece en determinado momento a causa de un homicidio ¿podrá negarse acción al niño para obtener el resarcimiento del daño ocasionado por la privación de los alimentos? Las fórmulas técnicas relativas a la ausencia de un derecho subjetivo para exigir la prestación asistencial son sin duda insatisfactorias ante lo inocuo de una solución negativa (Zavala de González, Matilde, “Daños a las personas. Pérdida de la vida humana”, cit., vol. cit., PS. 416 a 418).
5. Acerca de la fórmula propuesta para contestar en este plenario, se me ocurre que existen algunos puntos que merecen ser estudiados en particular.
Una primera aproximación al significado de con concubinato, por cierto que meramente etimológica y muy lata, revela que él atañe a la unión libre dedos personas con carencia de legitimidad (“cum —con--, y “cubare en infinitivo, que pertenece al verbo irregular de (a primera conjugación latina “cubo, cubas, cuba re, cubui cubitum”—acostarse—).
La doctrina francesa, por ejemplo, ha distinguido las uniones más o menos ocasionales entre dos amantes, el estado de mujer a cargo —o quizá, de mujer mantenida— (“femme entreténue”), y la unión en un estado de matrimonio aparente —que reúna ciertos caracteres— (‘faux menage”). Sólo esta última unión sería concubinato. Las variaciones sobre los susodichos caracteres del instituto y las especies de éste son múltiples en el plano doctrinal (para una visión completa, ver: Zannoni, Eduardo A., “EJ concubinato —En el derecho civil argentino y comparado latinoamericano—”, Bs. As., Ed. Astrea, 1970, Ps. 107 y ss., en especial). El estado de las doctrinas europea y latinoamericana en general es similar. Por tanto, estoy en condiciones de afirmar que existe una idea jurídica sobre la noción de con concubinato que se asienta sobre (a base de la comunidad de vida (habitación, lecho y techo), de la fidelidad, de la posesión del estado de concubinarios hecho éste que encorseta la “permanencia” y la “notoriedad”).
No es este el momento de detenerme en las precisiones acabadas relativas a las exigencias del Concubinato, pero si cuadra advertir que suscitó cierta perplejidad doctrinal el perfil de la “permanencia”de las relaciones concubinarias.
En tal sentido, algunas leyes laborales o previsionales, de prórrogas en contratos de locación de inmuebles, etc., establecieron plazos determina dos para la concesión de los beneficios a los con concubinarios. Dentro del articulado del Código Civil no parecen existir lapsos concretos para adjudicar eficacia normativa al hecho de la convivencia “more u Gustavo A., “Régimen jurídico del concubinato”, Bs. As., Ed. Astrea, 1982, Ps. 43 a 46— (creo que el art. 257, más que “al tiempo” como exigencia del concubinato, alude a “un tiempo” en que de existir concubinato nace una presunción).
Como quiera que sea, y esto es lo más importante. el tema preocupó a los juristas cuando se indagó si en verdad la concubina (o el concubinario) tenía derecho a percibir una indemnización a raíz de la muerte del conviviente. Así, en las “Jornadas sobre responsabilidad por muerte o lesión de personas’, celebradas en Rosario (Santa Fe) en 1979, se produjeron dos despachos. Uno de ellos, suscripto por Borgognovo, propició que el derecho al resarcimiento de la persona que vivia “more uxorio” con el muerto, requiere probar, al margen del esta do matrimonial aparente y de la notoriedad, que la convivencia hubiera tenido lugar por un plazo mínimo de dos años anteriores al hecho ilicito. El otro despacho, propuesto por Zannoni. Molina y Rodríguez. estableció que la permanencia de la unión no debía tener un plazo tasado, sino que ella debía ser apreciada por el juez de acuerdo con las circunstancias del caso. Fuera de este evento científico y en tiempo mucho más reciente se afirmó que en Roma bastaba la cohabitación “more uxono te un año para tener por configurado el “usus”, razón por tal cual seria razonable exigir ese lapso mínimo para la relevancia del concubinato —en lo que lo que ocupa, desde luego—, a menos que promedien circunstancias excepcionales que autoricen a abreviar dicho lapso (p. ej., los hijos en común que consolidan el vínculo con más tuerza) —Iribarne, Héctor Pedro, ob. cit., p. 445—.
En resumidas cuentas, concluyo que en la convocatoria a plenario no se sujeta a los magistrados a ninguna pauta para precisar la permanencia del concubinato, por donde dicho requisito ha de determinarse según los datos tácticos de la causa con- creta y el criterio del intérprete (conf. Bossert, Gustavo A., ob. cit., PS. 44 y 45, en donde asienta su opinión de lege ferenda).
6. El otro punto que debo definir por medio de esta ampliación de fundamentos se corresponde con el concubinato adulterino.
Si paso revista a las definiciones de concubinato que proporcionan de habitual los autores de derecho. fácil resulta advertir que en muchas de ellas se asienta a “vocación de legitimidad”. Visto así el asunto, si existiera impedimento de ligamen en uno de los concubinarios (o en ambos), habría que en tender que se está en presencia de una unión entre personas libres pero no de un concubinato en la cabal acepción juridica del giro (sobre el tema hay una multiplicidad de matizaciones).
Comparto el criterio expuesto, o sea, el que incluye en la figura del concubinato a las uniones de sujetos con impedimentos matrimoniales, ya que no hay razones para establecer un tratamiento desigual. Se ha dicho con razón que el distingo es injustificado, pues a más de otros argumentos, por ejemplo, en nada puede variar el derecho de los proveedores del hogar común o la situación de quien provoca por un hecho ilícito la muerte de un concubinario (Bossert, Gustavo A., ob. cit., ps. 47 a 49).
Al hilo de esta exposición, y aun admitiendo
que la unión adulterina se repute concubinaria, se discute desde antiguo en el derecho comparado y en nuestro medio si existe un derecho a resarcimiento cuando el concubinato está formado por personas (una o las dos) que tienen impedimento de ligamen
—o cuando menos si uno de los concubinarios ca rece de impedimento matrimonial e ignora el impedimento del otro-.
En las “1 Jornadas Bonaerenses de Derecho Ci vil, Comercial y Procesar, de Junín (Prov, de Bue nos Aires) —que tuvieron lugar en 1984— se debatió el tema. Uno de los despachos propicié Ea admisibilidad de la acción resarcitoria sin que quepa distinguir entre convivientes libres y convivientes con impedimento de ligamen —y fue suscripto, entre otros, por Zannoni. Goldenberg y Venini—. El otro despacho aceptó la posibilidad de que los concubinarios pudieran solicitar una indemnización de per juicios, excepto cuando se tratase de una unión adulterina (firmaron la propuesta Mosset Iturraspe. Iribarne, Pizarro y yo).
Un nuevo estudio del asunto y una mejor profundización de los presupuestos sociológicos que vivifican el derecho y contribuyen a modificarlo, me hizo cambiar de criterio en 1989 (ver mi trabajo “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, cit., p. 185). Y hoy sigo pensando que la buena doctrina es la que no formula diferencias a los efectos de un resarcimiento entre uniones formadas por personas con o sin impedimentos de ligamen.
Ciertamente que el concubinato adulterino con tiene un momento de ¡licitud objetiva en la medida en que la subsistencia formal de una unión matrimonial anterior reclama que perviva el deber de fidelidad (art. 198 CC. —según ley 23.515.-). Sin embargo, resulta innegable que las aportaciones comunes de concubinario y concubina, las prestaciones de alimentos, la ayuda mutua que entre ellos se prodigan y que por supuesto prodigan a sus hijos si los tienen, conforman actos lícitos. No parece de recibo, entonces, que se siga que hay un quebranta miento de la unidad del ordenamiento jurídico, computada a fin de realizarse el cálculo de la ilicitud, si se parte de la premisa de que en rigor existen dos planos autónomos para formular los juicios de valor: uno teñido de ¡licitud inherente al concubinato en sí mismo; el otro conforme con la juridicidad y comprensivo de las aportaciones comunes, de los alimentos, de los esfuerzos, etc. —y este último es el que en la especie tratada resulta relevante para asumir una decisión— (conf. Zannoni, Edua,tjo A., “EJ daño en la responsabilidad civir, cit., . 35; Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, ci vol. cit., PS. 402 a 404).
Parte de la doctrina francesa —seguida por Iribarne— tuvo que abrir una brecha con respecto a la postura negatoria de acciones de concubina impedidos de casarse. Y así se dijo que en casos excepcionales ha de concederse acción, cuando predomine sobre la ilicitud formal de la unión adulterina —al faltar en el derecho positivo la desincriminacjón del adulterio— la impronta de equidad. En tal dirección, se cita un caso sentenciado por la Corte de Casación (Cámara Penal) del 20/4/72, en el que se estableció que una mujer discapacitada, abandonada por su marido, de quien carecía de noticias desde hacia treinta y seis años, merecía ostentar legitimación para reclamar por la muerte del concubinario (Iribarne, Héctor Pedro, ob. cit., p. 448). No creo que ésta sea la auténtica solución a pesar del propósito laudable que debió haber movido a los jueces a hacer justicia en el caso concreto. Pienso que si se admite, de forma unitaria, que exista una ilicitud objetiva, no cabría la posibilidad de efectuar un llamado a la equidad para borrar la susodicha ilicitud. Por tanto, la buena doctrina —expuesta en el párrafo anterior— es la que distingue situaciones algunas de las cuales no son alcanzadas en mane ra alguna por la tacha de antijuricidad.
Tocante a esto advierto que la doctrina y la jurisprudencia en general, aceptan la validez de las donaciones entre concubinarios cuando el móvil casalizado fue el afecto o el amor —y no el “pretiurft stupri” por caso—. “Mutatis mutandi” qué problema puede haber en el caso que me ocupa, para reconocer el derecho a obtener una reparación por la lesión al crédito constituido por las expectativas alimentarias o de ayuda, cuando está de por medio el afecto o el amor, y cuando esas atribuciones se venían cumpliendo en forma regular? El desconocimiento de estas realidades a finales del siglo XX entraña un retroceso hacia el formalismo, en des medro del valor finalista de la ley, de las costumbres relevantes y del indiscutido fenómeno de desenvolvimiento del derecho. Cierta doctrina francesa pretendió descalificar el paralelismo de supuestos mencionados, señalando que en el caso de las do naciones existirían beneficios satisfechos y que en el supuesto de los alimentos futuros habría atribuciones a satisfacer (Mazeaud, Henri y Lean, y Tunc, André, “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, t. l, vol. 1, Bs. As., Ed. Ejea, trad. por Luis Alcalá-Zamora y Cas tillo, 1977, ps. 410 y41 1). El argumento no se sostiene por su falacia. En rigor, no está en juego aquí una atribución incorporada al patrimonio de un su jeto o una atribución a incorporar al patrimonio en el futuro. Lo importante es la licitud y la seriedad de esas atribuciones, en cuyo caso lo temporal es in trascendente. Si, en efecto, promediara una ilicitud, poco interesaría que la acción en el supuesto de las donaciones fuera de nulidad y que en el supuesto de los perjuicios hubiera que denegar la correspondiente acción. En definitiva, todo queda reducido a aspectos contingentes y meramente instrumenta les que no soslayan la identidad de situaciones.
También se intentó argumentar que el concubinato adulterino podría haber tenido un mayor grado de tolerancia, por así decirlo, cuando no existía en nuestro país una legislación permisiva del divorcio vincular, pero no luego del dictado de ella. Por esto, se infiere que en este momento se estaría protegiendo —de concederse acción al concubinario— un interés contrario a derecho o, cuando menos, merecedor de la tutela jurídica. Discrepamos radical mente con esta idea. Es cierto que hoy los concubinarios con impedimentos de ligamen podrían casarse en tanto en cuanto obtengan la disolución del Vinculo matrimonial preexistente. Pero ello no quiere decir que deban casarse. Hay un ámbito de libertad protegido por el art. 19 CN., y el ejercicio de esa prerrogativa no puede quitar licitud y seriedad a las uniones “more uxorio”. Es más, diversas disposiciones legales consideran ilícitas o inmorales las actitudes de coacción que percuten en la libertad de casarse o de no hacerlo (conf. art. 531, hipótesis 3 y 4v). Si hay licitud en los procederes y sí, opuestamente, la imposición de unas conductas contrarias a esos procederes se toma ilícita, no se vé como la equidad y la solidaridad social pueden abandonar a un damnificado. Es que en verdad se teme la equiparación del concubinato al matrimonio. Y esto es un absurdo. No se controvierte que la base familiar de la sociedad está asentada en el matrimonio, y que por ello dicha unión formal me rece una protección completa del Derecho. Pero de ahí no ha de concluirse que el concubinato no pue da producir ciertos efectos jurídicos —que es de lo que aquí se trata—.
7. Para finalizar, quiero dejar bien sentado, por elementales razones de certeza jurídica, que la res puesta a este plenario en el sentido de que es admisible el reclamo de uno de los concubinarios ante el homicidio del otro conviviente, cuando la unión no es adulterina, no importa de ningún modo considerar que el referido plenario ha excluido la legitimación del concubinario o concubina que poseen impedimento de ligamen, sea por el decadente argumento a contrario” formulado en sus diversas versiones (qui dicit de uno denegat de altero” o “l unius fitexclusioalterius etc.), o por otras razones similares.
En realidad, la fórmula del plenario fue redacta da teniéndose en mira que en el caso concreto que dio lugar a la convocatoria, los convivientes poseían aptitud nupcial. Esta es la única razón del contenido de la interrogación sometida al conocimiento de los jueces de esta Cámara.
Por tanto el asunto de la legitimación de cual quiera de los concubinarios con impedimentos matrimoniales, queda fuera del marco del plenario, y los litigios que versen sobre supuestos de hecho semejantes serán decididos por los magistrados Iibremente y con arreglo a sus propios criterios y a las circunstancias particulares de cada causa.
Las Dras. Highton de Nolasco y Alvarez adhire ron al voto del Dr. Bueres.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DEL DR. MIRAS.— Si bien he votado por la negativa, comprensiva pues de la totalidad de las hipótesis de concubinato, debo señalar que la limitación impuesta en el voto de la mayoría, eliminando de la protección jurisdiccional al concubinato adulterino, permite de algún modo aprobar el resultado final mente alcanzado al inicial interrogante, que lo había sido sin condicionamiento alguno. Es que los restantes supuestos —que en buena parte abarcan el denominado “matrimonio natural”, legítimo des de el punto de vista del derecho natural— provocan un desmedro del orden social —o ninguno, en la hipótesis recién recordada—, de significativa menor trascendencia que el que suscita la antes mencionada unión transgresora del impedimento del ligamen. Así, al quedar solamente amparados por la legitimación para reclamar la indemnización del daño patrimonial los concubinarios entre quienes no medie impedimento de ligamen, y excluidos por este plenario los que lo posean, la mayoría ha adoptado un criterio, a mi juicio, razonable, lo que me exigía aportar estas lineas en homenaje a la resultante defensa de la legalidad en materia tan trascendente como es el Derecho de Familia.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DEL DR. CALATAYUD.— El art. 1068 CC. conceptualiza al daño como toda lesión a un derecho jurídicamente protegido, es decir, que no todo perjuicio de hecho es resarcible jurídicamente (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, “Código CMI comentado. anotado y concordado”, t. 5, p. 34, n. 5, ap. b).
Tal como lo ha señalado la autora antes citada, el damnificado debe serlo “de iure”y no simplemente de facto”, siendo la noción de derecho subjetivo precisamente un concepto jurídico, por lo que los amplios términos en que se encuentra concebido el art. 1079 del mismo cuerpo legal deben ser interpretados en función del contexto general, en el cual se encuentra el aludido art. 1068 que —conforme viéramos— conceptualiza al daño jurídico. Ergo. si la concubina o concubino no tiene un derecho subjetivo porque no está unida a su compañero/a por un vínculo de derecho, el perjuicio que sufre es de facto” y, por consiguiente, no puede considerárse la/o encuadrada dentro de los preceptos legales re cordados (ver “Falta de legitimación de la concubina [ del concubino] para reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero [ compañera] en un hecho ilícito”, en JA 1979-111-9 ap. 7).
Es cierto que ha venido ganando terreno la tesis de que es factible el resarcimiento del interés simple no contrario a derecho, señalándose que el art. 1068 al de con latitud al perjuicio que se debe re parar. Siempre que el dañosas cierto, pero comparto la observación que algún jurista —el Dr. Gustavo Bossert— ha efectuado a este criterio en orden a la dificultad que ofrece respecto de los límites que deben ponerse a la noción de interés simple resarcible. Así, brinda el ejemplo del propietario de una finca que tiene sobre el horizonte la espléndida vista de un bosque situado en terreno ajeno, ¿en virtud del beneficio concreto que le produce esa vista, que mejore además el valor de su propiedad, cuenta con acción para reclamar por el perjuicio que le irrogue el incendio del bosque contra quien resulté responsable de él?; ejemplos que podrían verse multiplicados. -
De inmediato contesta que no puede dejar de advertirse que la admisión simple interés crea una inseguridad en cuanto a las consecuencias que un hecho dañoso p4uede determinar,. advertencia que no puedo sino compartir. Si el bien lesionado no deriva de facultades expresamente atribuidas por el elemento jurídico se ingresa en el campo modelado sólo por elementos fácticos: lo que es estable iterados, ‘pemlanente, y que variará en cada caso. Es decir, no siendo reparable sólo lo que es posible encuadrar en normas jurídicas de amparo, sino también todo interés que ha ido apareciendo por la simple existencia o la reiterarón de determinados hechos, resulta por cierto imprecisa la noción de lo que, por el accionar ilícito, se debe reparar, pues no depende ya de normas jurídicas que le sirven de marco, sino sólo de simples hechos y conductas anteriores (véase Régimen jurídico del concubinato, p. 168).
Es por estas razones y las contenidas en el voto minoritario —a las que me remito—, que considero que la respuesta a la requisitoria debe ser negativa.
FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO.— La noción tradicional de daño lo concebía como lesión a un derecho subjetivo; dentro de esta corriente se habla de interés jurídico empleando la conocida conceptuación de lhering que así definía al primero. Supe rada en la doctrina actual esa concepción restrictiva, quedan comprendidos en la noción de daños otros intereses no prohibidos, por más que no sean sustrato o contenido de un derecho subjetivo. Con este enfoque, nada impide que, ante el homicidio de alguien no unido en matrimonio, el otro conviviente pueda invocar un daño patrimonial propio fundado en la amplia legitimación prevista en el art. 1079 CC. Omito referirme al art. 29 CP. para no complicar el tema con un problema de colisión o coordinación de estas normas, extraño a la presente convocatoria.
Se dice que al admitir esa legitimación se equipara el concubinato al matrimonio. No hay tal por que, al no regir en el caso la presunción de los arts. 1084 y 1085, el pretensor carga en todas las hipó tesis con la prueba del daño que invoca como fundamento de su pretensión. Pueden tranquilizar su conciencia quienes creen que para defender la familias es necesario predicar que quien mata a al guien no unido en matrimonio queda liberado de indemnizar las consecuencias de ese hecho ilícito que vayan más allá de los gastos de sepelio frente a quien los haya realizado.
La supuesta incompatibilidad entre la imposibilidad jurídica de-reclamar alimentos al concubinario y la posibilidad de exigir indemnización a quien- lo mate, es argumento que se contesta solo. La diversidad de soluciones no radica en que en el primer supuesto no haya daño y si en el segundo, sino en otro elemento de la responsabilidad civil que es la antijundicidad del comportamiento enjuiciado. Interrumpir una convivencia de hecho entra en la esfera de libertad del sujeto que lo hace; es la misma libertad que constituyó la unión la que permite ponerle fin, de manera que quien así lo hace no comete acto ilícito; esa conducta no transgrede el ordenamiento entendido como totalidad, por más que pueda causar un menoscabo patrimonial a la abandonada. En cambio, sí resulta antijurídico el comportamiento de quien, tercero en la relación concubinaria, da muerte a uno de los que la integran, sea dolosa o culposamente o por el juego de otro factor que lo haga civilmente responsable.
A propósito de esto último, se ha dicho a veces que la indemnización al concubinario —más precisamente a la concubina, porque eran casos en que ella perseguía la indemnización— reposa en fundamentos do equidad. Cabe observar que en la hipó tesis del plenario no se trata de acto involuntario, por lo que ella queda al margen del art. 907 CC. párrafo agregado por ley 17.711(14). Aquí la fuente de la obligación de indemnizar consiste en un acto ‘icito y se aplican otros factores de atribución, subjetivos u objetivos, para responsabilizar al autor o a quien resulte civilmente responsable de la muerte.
En el debate del art. 297 CPr. hice similar referencia a la hecha cuando se discutió la legitimación del cónyuge inocente en el divorcio para reclamar daño moral al culpable (plenario B. de G. c/G.”, del 2º/9/94 [ 15]. El presente plenario sólo sirve para descartar que, con la sola comprobación de la unión de hecho, se desestime la pretensión por falta de legitimación activa. A la inversa, el triunfo de la tesis que admite esa legitimación no implica que la pretensión procederá en todos los casos, desde que ella no se funda en la relación concubinana extinguida con el homicidio sino en el daño cuya existencia deberá probar quien se dice acreedor lo que depende de circunstancias de hecho y prueba variables en cada caso particular.
Por estas razones, con la salvedad de que no se interpretan normas sino comportamientos. adhiero al voto de la mayoría y respondo afirmativamente a la cuestión propuesta.
EJ Dr. Sansó adhirió a los fundamentos del Dr. Greco.
AMPUACION DE FUNDAMENTOS DEL DR. BELLUCCI.— Además de la necesaria existencia de un interés legítimo, base de la tesis minoritaria a la que adherí, ha quedado incorporado otro argumento de similar jaez, e íntimamente vinculado al anteriormente expuesto, que confluye a negar legitimación a la concubina y/o al concubinario en la acción de indemnización de daños patrimoniales contra el tercero autor del ilícito.
Después de la introducción del divorcio vincular en nuestro derecho positivo vigente (ley 23.515), no existe razón alguna, de ningún orden para que quienes constituyen una pareja estable, incluso con descendencia, no se adecuen a los beneficios y al resguardo legal del emplazamiento en el estado marital, y por ende, queda a mi ver sin sustento el argumento que se esgrime —entre otros por quienes adhieren a la mayoría— respecto a que no es posible moralmente desconocerle derechos a quienes durante un lapso prolongado han vivido en verdadera comunidad de vida y amor, lo que supone esencialmente la base del matrimonio, institución a la que, reitero, no existe hoy día impedimento alguno para acceder.
Por lo expuesto, no sólo la legitimidad del interés es de la esencia de la pretensión, sino que además, tal legitimación está al alcance de quien de ella quiera prevalerse, cuidando de no incurrir, so-capade concepciones objetivamente amplias y moralis tas de equidad y justicia, en la propia negación natural de la diferenciación entre relación de hecho y relación jurídica devenida de un matrimonio celebrado al amparo y con el beneplácito de la ley.
Por tanto, sorprende que en el estado actual de nuestro derecho positivo vigente, se reconozca una titularidad para accionar, que sólo —en el aspecto de la convocatoria que suscita este plenario— debe y puede solamente provenir de la legitimidad del emplazamiento. en el estado de familia, y más precisamente, en el mareo de la relación matrimonial, a la que reitero, tienen libre y fácil acceso los concubinos que viven con todas las connotaciones de tal institución, aunque al margen de su amparo legal.
Por ello, amén de las restantes consideraciones que formaron la minoría, voto por la negativa sin aditamentos, ni concesiones, que además de resultar extrañas al instituto del plenario, son extrañas también al caso que motivare su convocatoria.
El Dr. Kiper dijo:
Si bien comparto plenamente los fundamentos expuestos por la mayoría, en tanto reconocen la legitimación de cualquiera de los concubinarios para reclamar la indemnización de los daños patrimoniales derivados de la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en cambio discrepo con el agregado Introducido al final de la fórmula, en tanto limita dicha legitimación al hecho de no mediar impedimento de ligamen, por resultar francamente contradictorio.
En efecto, si corno se establece en los fundamentos, con el objeto de reconocer el derecho a la indemnización la cuestión reside en la existencia cierta de un perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al evento, no cabe formular distinción alguna entre las distintas situaciones en las que pueden encontrarse los concubinos, pues de lo que se trata es de advertir si se ha configurado un daño y si éste debe ser reparado. Las condiciones personales de cada víctima podrán influir, quizás, en la valoración del monto indemnizatorio, pero no en su legitimación. De lo contrario, se llegaría al absurdo resulta do de negar el reconocimiento de la reparación a quien sufra un menoscabo en su patrimonio, cuando de ello es lo que justamente se pretende evitar que suceda.
La tesis de la mayoría, a la que adhiero, se apoya principalmente en el texto del art. 1079, que establece la obligación de reparar el daño “respecto de toda persona que por él hubiese sufrido...”. Como puede fácilmente apreciarse, la alusión a “toda persona sana”, y la interpretación elaborada en tomo a este concepto, impiden introducir discriminaciones vinculadas con la situación personal de los concubinos; o se admite la legitimación o se la rechaza pero no es posible formular distinciones que no sur gen del texto de la ley.
Por otra parte, la distinción carece de. rigor cien tífico, pues en uno y otro caso hay Concubinato. La denominada unión libre o concubinato entre el• hombre y la mujer, o sea el hecho de que dos personas no unidas en matrimonio vivan more uxorio, se configura con prescindencia de que exista la posibilidad de contraer matrimonio. Como señala Belluscio, ¡a cuestión puede tener interés frente a regímenes legales que otorgan a la unión determina dos efectos jurídicos que la equiparan o aproximan al matrimonio. otorgando a los concubinos derechos similares o iguales a ¡os de los cónyuges, pues entonces-los beneficios legales podrían negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio. Pero cuando sólo se trata de regular las con secuencias jurídicas de un hecho no contemplado en general por la ley -como ocurre en el derecho argentino— la posibilidad de que hubiesen podido contraer matrimonio resulta indiferente (“Manual de Derecho de Familia”, t. II, Bs. As., 1975, p. 381).
Es que, seguramente, las pretensiones podrán tener acogida favorable en la medida en que el damnificado pruebe que vivía del auxilio y de los recursos del muerto —ya que no rige la presunción iuris tantum de daño emergente de los arts. 1084 y 1085—, y si esto se consigue demostrar no encuentro motivos para negar a ciertas víctimas lo que es reconocible a otras, a pesar de encontrarse en situaciones similares.
Podría argumentarse en contra de lo que sostengo que aquellos concubinos que no pueden con traer matrimonio por mediar impedimento de ligamen podrían hacer cesar tal situación a través del divorcio vincular. Sin embargo, el argumento me parece engañoso, pues también aquellos concubinarios que no tengan impedimento alguno podrían dejar de serlo contrayendo matrimonio, pero en ambos casos ello debe quedar librado al ejercicio de la libertad de los interesados, asegurada por nuestra Constitución Nacional, propósito que se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones.) que, directa o indirectamente, obstaculizan o postergan la efectiva plenitud de los derechos 241 -291 [ Uno de los contenidos de la libertada jurídica, asegurada por el Preámbulo y por el art 19 CN., consiste en un principio básico a favor del hombre en el sentido de que todo lo que no está prohibido está permitido. Como señala Bidart Campos, el área de intimidad y la zona de permisión no., son extrajurídicas ni ajurídicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurídicamente relevantes, “dentro” y no fuera del mundo jurídico, en los que el hombre se mueve dentro de un ámbito de licitud (ver “Tratado elementos de derecho constitucional argentino”, t. 1, Bs. As 1993, p. 368).
El derecho civil de casarse, también reconocido.) por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre Otras convenciones, encierra dos aspectos: la libertad de casarse y la de no casarse. A fortiori si nadie está obligado a casarse, menos aún puede estarlo a divorciarse para recién después poder casarse. En el caso particular de las mujeres, también cabe- recordar que la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer les reconoce expresamente el derecho a “contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento si el matrimonio se contrae con el objeto de asegurarse una mejor posición frente a la ley, ya no puede decirse que la decisión haya surgido de la libertad de los contra yentes.
Finalmente, advierto que a pesar de ser vatios los impedimentos matrimoniales, el agregado qué cuestiono se refiere al impedimento de ligamen, O sea que se dirige a lo que suele denominarse “concubinato adulterino”, supuestamente por considerara este último un hecho ilícito. Sin embargo, basta recordar que distintas leyes han reconocido dé hechos emergentes de estas relaciones (vgr 1 .297, 21.342,24.374, entre otras) para descartar toda ilicitud, pues no puede suponerse que el legislador haya amparado —aunque parcialmente— una nación ilícita (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil leyes complementarias...”, 5, p. 191).
Además, tampoco creo que cuando media sepa ración de hecho entre los cónyuges, cualquiera de éstos pueda incurrir en la causal de adulterio. Este último tema excede el objeto de la convocatoria al plenario, pero sobre el punto ya he fijado mi posición y me remito a mi voto en la causa “A. S. de H., L y. H., y. s/divorcio vincular, sent. del 6/3/95.
Para concluir, tampoco debe perderse de vista la situación del autor del daño, cuya situación será mejor si causa la muerte de un concubino que se encontraba impedido legalmente de contraer matrimonio, que si se la ocasiona a quien carecía de dicho impedimento, lo cual me resulta inaceptable.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar que en el caso sometido a decisión de esta Cámara en pleno no mediaba impedimento de ligamen en tre los concubinos, de modo que entiendo que este hecho constituye la justificación de la fórmula utilizada por la mayoría para resolverlo, la cual no pue de tener alcance obligatorio para casos diferentes que puedan plantearse, los que deberán ser resueltos en su oportunidad.
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR. FERME.— Sobre la materia en debate hace mucho tiempo tengo posición tomada, como juez de 1’ instancia y luego, al poco tiempo de incorporarme a la entonces Cámara Nacional de Apels. Especial en lo Civil y Comercial. Precisamente, en el voto impersonal de la mayoría se menciona la sentencia dictada por la sala 2’ de dicha cámara, el 30/3/84, en la que me correspondió emitir el primer voto, al que adhirió el Dr. Vitacco. Se encuentra publicada en JA 1984-111-103. Comparto, por lo demás, las bien fundadas reflexiones vertidas por el Dr. Bueres en ocasión del acuerdo convocado para formar la mayoría y minoría a que se refiere el art. 297 del Código de forma y que, seguramente. hará constar en su ampliación de fundamentos.
A las razones expresadas, deseo añadir que la Rep Argentina es parte en numerosos instrumentos internacionales cuya jerarquía superior a las leyes acaba de ser reconocida, por fin, en la reciente reforma de la Constitución Nacional (art. 22), algunos de los cuales han visto aun elevada Su condición normativa al otorgársele rango constitucional, como complementarios de los derechos como también lo persigue el art. 14 bis CN., a la protección integral de la familia, sin hacer distingo alguno entre familia matrimonial y extramatrimonial, legítima o ilegítima. El concepto de familia es, antes que normativo, sociológico, en tanto la familia es una institución Social (conf. Alfredo Poviña, “Sociología”, 4’ ed., ed, del autor, Córdoba, 1961, PS. 461 y ss.; autores varios, dirigidos por Georges Gurvitch, “Tratado de Sociología”, trad. de Maria C. Eguibar y Alicia M. Vacca, t. 1, cap. 3, Revista de León Dujovne, Bs. As., Kapeluz, 1962, Grupos par ticulares y clases sociáles, PS. 211 y Ss.).
Sin que la enumeración pretenda ser exhaustiva, menciona: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948, art. VI; Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, 1948, art. 16, especialmente pto. 3.; Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José de Costa RIca, 1969, art. 17, 1.; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, 1966, art. 10, 1.
Ha de advertirse que algunos de los Tratados o Convenciones mencionados hacen especial referencia a la protección de la mujer embarazada y su lactancia, sin perjuicio de la que corresponda al hijo concebido y al nacido (vgr., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VII; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25.2). Esta mujer en estado de gravidez o en período de lactancia puede ser la que se encuentra en estado de desamparo económico como consecuencia de la muerte de su concubinario.
Merece igualmente, ser rescatado, porque sirve de criterio orientador el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17 CN.), cultura que —obvia mente— no incluía la celebración del matrimonio ci vil tal como lo regula nuestra ley positiva.
Comparto igualmente las observaciones del Dr. Kiper, relacionadas con el creciente reconocimiento que las leyes civiles, laborales y previsionales han hecho de estas uniones reconociéndose derechos en ellas fundados. En el mismo sentido, véase el voto del Dr. Ro como integrante de la sala 2’ de la C. Civ. y Com. de Morón, 19/12/85, en JA 1986-lll-56.
Finalmente, creo, como el Dr. Greco, que la utilidad de este plenario sólo reposa en impedir que la mera invocación de la relación Concubina como fundamento del reclamo resarcitono sea razón bastante para considerar inexistente la legitimación activa, pues, como también lo dijo la Dra. Luaces. al corresponderse el tema no con los elementos fácticos del precedente que motivó la convocatoria a tribunal pleno, su doctrina no será obligatoria para aquellos supuestos en que se presente en situaciones diversas.
Los Dres. Wilde y Lénda dijeron:
Es dable destacar que si bien compartirnos el voto de la mayoría en los autos “Fernández. María Cristina y otro y. El Puente S.A.T. s/sumario” respecto a que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, consideramos que la obligación de reparar el daño causado por un delito o cuasidelito existe, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiere sufrido, aunque sea de una manera indirecta (arg. del art. 1079 CC.), siendo necesario so lamente que pruebe que recibía de su compañero/a ayuda económica, y que por la duración de la relación, su convivencia con el difunto/a, existencia de hijos, etc., dichos aportes perdurarían en el tiempo. en tanto que no se halla amparado/a en la presunción del art. 1085 del cit. Código.
Por ello consideramos y dejamos a salvo nuestro criterio en cuanto a que esta legitimación debería ser- loen un sentido amplio, sin ser necesario limitara —en tanto no medie impedimento de ligamen—, pues implicaría una restricción por vía interpretativa.
Se trata en el caso de resolver una cuestión de hecho ante el daño sufrido por una persona con la que compartía su vida y no de resolver sobre la legitimación y carácter de tal relación, esto violaría lo normado por el art. 19 Constitución Nacional.
Por ello entendemos que debe enfocarse desde el sujeto para quien representó la pérdida del “valor relativo que un bien determinado tiene (Santoro Passaretli, “Doctrinas Generales del Derecho Civil”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 64; Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños”, tomo de homenaje al Dr. Mosset Iturraspe, p. 140; Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, n. 13; Stiglitz, Gabriel, “Daños y Perjuicios”, p. 39; De Cupi Adriano, “El Daño”, Barcelona, 1975, Ps. 107y se] Camelutti, Francesco, “II danno e fi reatpo”, Padc va, 1930, p. 9; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Lo presupuestos de la responsabilidad civil”, en Revista Gral. de Legislación y Jurisprudencia, Madrid enero-febrero 1989, p. 47 (ED 147-265).
Además, de mantenerse el criterio con esta limitación —impedimento de ligamen—, se producirán un sinfín de cuestiones difíciles de resolver, pon ejemplo si el impedimento es respecto del difunto o del reclamante, etcétera.
Inclusive suma oportuno hacer mención de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 11/9/86 (ED 123-490) en el sentido de haber aceptado tácitamente el resarcimiento del interés simple en el caso de muerte de un menor como consecuencia de un hecho ilícito. En dichos autos fueron resarcidos los guardadores en virtud de la pérdida de la chance, ya que lo habían criado y proveído a su educación y manutención (idem ED 147-265).
Por todo lo dicho consideramos que la doctrina legal aplicable debería ser que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, sin limitaría a si mediare o no impedimento de ligamen, fundamentándola sobre el interés lesionado.
