Gaiga, Omar Luis c/ Estado Nacional
Buenos Aires, 6/09/2001, A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa dijo:
I.- Por haberse incapacitado en acto del servicio, el entonces sargento Osmar Luis Gaiga fue pasado a retiro obligatorio, acordándosele el haber correspondiente al grado inmediato superior y suplementos generales, incrementado en un 15%. Mas estimando el mencionado suboficial que ese beneficio no cubría los daños derivados de su afección promovió contra el Estado Argentino la demanda de autos por cobro de $ 540.000; cantidad que se integra con los siguientes rubros: a) incapacidad: $ 200.000; b) daño psicológico, $ 100.000; c) daño moral, $ 200.000; y d) gastos médicos, de traslado y farmacéuticos, $ 40.000 (confr. fs.14/22). Al progreso de esas pretensiones se opuso el Estado Nacional -Ejército Argentino-, quien sostuvo, entre otros argumentos, que el militar incapacitado sólo tiene derecho a los beneficios que le otorgan las leyes y reglamentos militares y no pueden requerir indemnizaciones basadas en las normas del derecho común (fs.32/36).
II.- El señor Magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs.162/168 (y aclaratoria de fs.169) desestimó la defensa de la Nación e hizo lugar parcialmente a la demanda por los conceptos que siguen: a) por la incapacidad sobreviniente, computando el haber de retiro que percibe el actor $ 80.000; b) por daño moral, incluido dentro de él el psíquico, $ 60.000; c) por gastos de tratamiento psicológico, $ 14.500; y d) por erogaciones en medicamentos y traslados anteriores, $ 500. En consecuencia, el a quo condenó al demandado a pagarle a la contraparte la suma de $ 155.000; con intereses desde el día del hecho hasta el 31.3.91 a la tasa del 6% anual y de allí en más a la que establece la ley 23.982 y su decreto reglamentario; con costas.
III.- La sentencia fue apelada por ambos litigantes (fs.175 y 178). El actor expresó agravios a fs.187/191 y el Estado Nacional hizo lo propio a fs.201/202, escritos que -en inverso orden- fueron replicados a fs.206/210 y fs.211/212. A fs. 214 el Tribunal rechazó el planteamiento formulado por la Nación y ordenó el desglose de la documentación agregada a fs. 192/200, con costas. Y a fs.218 quedó clausurado todo debate con el dictado de la providencia de "autos".
Median, además, recursos relativos a los honorarios regulados (confr. fs.171, 175 y 178), los que serán estudiados por la Sala en conjunto a la finalización del presente acuerdo.
IV.- Como lo recordó este Tribunal en la causa 5356/ 1998 "Gómez, Juan Carlos c/ Estado Nacional Arg. Ejército Arg. Minist.de Defensa s/ daños y perjuicios", resuelta el 7.8.2001, de connotaciones análogas a la sub lite, la compatibilidad entre el haber previsional y la indemnización del derecho común, relativamente a oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de seguridad, es un tema que la Corte Suprema -luego de algunas vacilaciones- admitió categóricamente, a partir del caso "Mengual" (Fallos: 318:1959), manteniendo desde entonces constante la jurisprudencia en sentido favorable a dicha compatibilidad en múltiples casos (v.gr. "Lupia", del 15.10.96; "Lapegna", del 20.8.96, etc.).
La breve argumentación que desarrolla la demandada está lejos de conmover los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en la materia. Por lo demás, el hecho de que el haber otorgado al actor sea el del grado inmediato superior incrementado en un 15% no significa, de suyo, que queden cubiertos todos los daños que experimenta -a los que luego me referiré-, de manera que su comparación con lo que otros perciben resulta irrelevante para dar al referido haber previsional carácter resarcitorio de los daños.
Desde otro enfoque, el hecho de que la incapacidad de orden traumatológico no alcance al 66% no es razón que impida al progreso del reclamo resarcitorio, desde que dicha exigencia no está contemplada para los suboficiales. Y, por otro lado, el planteamiento prescinde de considerar el alto grado de minusvalía que afecta al actor en la esfera psicológica, de pronóstico desfavorable y relacionada causalmente con la incapacidad que lo aqueja proveniente de acto del servicio (confr. dictamen de la doctora Cecilia Banchero, fs.103/105 y psicodiagnóstico de fs.106/108; ver, asimismo, aclaraciones de fs.120).
Para concluir con el tema de la responsabilidad estatal, basta con señalar -contestando un débil argumento del recurso- que el hecho de que la incapacidad del demandante provenga, como está reconocido por el propio Ejército Argentino, de un acto del servicio, es demostrativo de que la Institución militar no observó apropiadamente el "deber de seguridad" ínsito en el contrato. El tema es tan claro que no requiere mayor desarrollo, máxime frente al escueto agravio dogmático propuesto en el punto I de fs.201.
Establecido lo cual, corresponde entrar al examen de los rubros constitutivos de la condena.
V.- En punto a la "incapacidad sobreviniente", que la Junta Superior de Reconocimientos Médicos del Ejército Argentino estableció -en el orden traumatológico- en el 66% y el perito médico designado en autos en el 60% (confr. dictamen de fs.124/126 vta.), tal diferencia porcentual no es significativa por un doble orden de razones: 1°) porque el grado de incapacidad no se mide necesariamente por las estimaciones matemáticas efectuadas por los médicos, de alcance relativo por su propia naturaleza, sino por la consideración de las dolencias concretas padecidas por el actor y la proyección de ellas sobre sus posibilidades laborales (confr. esta Sala, exp. "Peláez F.A. c/ CNAS", del 29.4.94; 3905/93 "Magallán J.F. c/ CNAS", del 12.5. 98, etc.); y 2°) porque a la minusvalía artrósica débesele añadir la importante incidencia de los trastornos psicológicos que padece el accionante, que lo incapacitan -según el dictamen de fs.103/105- en un 80%.
Conviene señalar, a esta altura, que el agravio vinculado con el decreto 659/96 es inatendible; ello así, tanto porque el Estado no propuso la cuestión al perito ni lo hizo en primera instancia, de manera que su introducción en alzada resulta tardía (art.277 del Código Procesal), como porque, aparte de que el actor no ha tenido adecuada oportunidad de defenderse al respecto, la queja prescinde totalmente del aspecto psicológico; campo en el que el sargento retirado Gaiga padece -como consecuencia de la minusvalía artrósica que lo aqueja- de una incapacidad tasada por la perito psiquiatra en un 80%.
En consecuencia, ateniéndonos a las peritaciones médicas rendidas en autos (confr. dictámenes de fs.103/105 y anexo de fs.106/108 y fs.124/126 vta.), que no recibieron impugnaciones susceptibles de disminuir su poder convictivo (art.477 del Código de rito), la incapacidad que afecta al actor es prácticamente total, impidiéndole razonablemente el desarrollo de cualquier tarea remunerada, sea en relación de dependencia o ya fuere en forma autónoma.
Partiendo de esa base, cuadra recordar que -conforme con reiterada jurisprudencia del Tribunal- la indemnización de la incapacidad debe ser determinada en función de las circunstancias particulares de cada caso y no por aplicación de tablas actuariales o métodos basados en las leyes de los grandes números. Es menester atender la proyección menoscabante de la minoración psíquico-física, el grado de capacidad residual para realizar otras tareas, la edad del afectado, sexo, oficio, cargas de familia, ingresos previsionales vinculados con su situación, etc., computando no sólo el campo estrictamente laboral sino el conjunto de actividades que no podrá desarrollar y que poseen valor patrimonial. (confr. causas 6880 del 19.2.80; 8127 del 14.3.80; 1414/97 del 30.4.01, etc.).
En el caso, según vimos, la capacidad residual del señor Osmar Luis Gaiga es prácticamente nula, habiéndolo alcanzado la minusvalía a la edad de 28 años (tomando la fecha en que la Junta Superior de Reconocimientos Médicos del Ejército Argentino lo declaró incapacitado: 22.10.90). Es de estado civil casado y padre de tres niñas de corta edad (N. S. y M. A. -nacidas en 1989- y M. E. -nacida en 1991-). En las condiciones expuestas, ponderando también el haber de retiro que percibe (grado inmediato superior incrementado en un 15%) y, particularmente, la temprana edad en que fue alcanzado por el infortunio, juzgo reducida la indemnización otorgada en primera instancia propiciando su elevación a la suma de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($ 120.000).
VI.- En lo atinente al daño moral, el brevísimo párrafo que el demandado dedica al tema no constituye agravio técnicamente fundado (arts.265 y 266, del Código Procesal), de modo que sobre este rubro sólo corresponde examinar los planteamientos que formula el actor y que están enderezados a sostener la procedencia de un incremento del quantum acordado en primera instancia.
Esta Sala ha adherido, desde hace muchos años, a la doctrina que asigna a la indemnización del daño moral carácter principalmente resarcitorio (confr. causa 4412 del 1.4.77 y muchas posteriores), sin que ello signifique aceptar la tesis que propicia mantener una proporción entre aquella indemnización y la que se relaciona con el daño patrimonial o económico;; ello, pues trátase de perjuicios de entidad totalmente distinta y que descansan sobre presupuestos por completo diferentes (confr. causa 1414/97 del 30.4.01, sus citas y otras).
Atendiendo al alto grado invalidante de la severa osteoartrosis de rodilla derecha -que ha sido descripto por el perito médico doctor Juan José Santa Cruz, en el incontrovertido dictamen de fs.124/126 vta., a la incidencia de similar afección en el tobillo derecho, a la circunstancia de que ello le provoca claudicación en la marcha y necesidad de uso de bastón con el consiguiente dolor de dichas articulaciones (confr. fs.126), y considerando el profundo deterioro psíquico que trastorna toda la personalidad del señor Gaiga (dictamen psiquiátrico de fs.103/105 y su anexo de fs.106/108), juzgo equitativo que el resarcimiento del daño moral sea aumentado a la cantidad de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($ 120.000). Para lo cual merito, en especial, la edad del actor, la proyección invalidante de su incapacidad y su incidencia dolorosa, aspectos que deberá soportar de por vida, como pondero -asimismo- el hecho de que la doctora Banchero fue clara en afirmar que el estado psicológico del accionante era de pronóstico desfavorable, lo que no fue cuestionado por el Ejército.
VII.- El Juez otorgó la suma de $ 500 por gastos de traslado y medicamentos, extremo que es criticado por la demandada por cuanto no se rindió prueba al respecto.
Si se tiene en cuenta la naturaleza de las lesiones padecidas por el actor es evidente que el uso de automóviles de alquiler aparece como una consecuencia necesaria de su minusvalía, ya que -según el curso ordinario y natural de las cosas- es evidente que no se encontraba ni encuentra en condiciones para trasladarse en vehículos colectivos de transporte de pasajeros. Y si se valora, como corresponde, la magnitud de las lesiones, su proyección dolorosa y su incidencia psíquica ninguna duda puede caber que para la atención de sus dolencias el señor Gaiga se habrá visto obligado a recurrir a la ingesta de fármacos en cierta medida. A lo que es pertinente agregar que el monto fijado por el a quo es razonable o acaso podría ser más bien objetado por escaso, como asimismo que en estos supuestos la existencia del gasto no requiere ser acreditada por prueba documental porque es -como dije antes- la consecuencia natural del hecho antijurídico.
VIII.- El señor Juez, haciendo mérito de lo expuesto en la peritación psiquiátrica de fs.103/105, fijó prudencialmente el costo del tratamiento especializado que requiere el actor -para evitar el agravamiento de su estado- en la suma de $ 14.500, computando a ese fin que cada sesión de psiquiatría tiene un costo aproximado de $ 50 y que, en el estado actual, no es posible determinar qué tiempo será necesario para atender psicológicamente al paciente.
Sobre este punto, la representación del Ejército Argentino expresa que el rubro debe ser completamente eliminado de la condena, toda vez que el IOSE puede presar el servicio psiquiátrico sin costo.
Cabe señalar, sin embargo, que no hay norma alguna que obligue a la víctima a hacerse atender por determinados facultativos de una obra social y que le asiste el derecho a recurrir a los profesionales de su confianza (confr. esta Sala, causa 5356/98, "Gómez Juan Carlos c/ Estado Nacional Arg. Ejército Arg. Minist.de Defensa s/ daños y perjuicios", del 7.8. 2001, entre muchas otras).
IX.- Teniendo en cuenta que la deuda, por la fecha de su causa o título, cae dentro de las previsiones de la ley 23.982 -como lo admite la propia actora a fs.210- el pago deberá ser efectuado en los términos que ella y su decreto reglamentario establecen. Cuadra hacer excepción, empero, a los gastos por tratamiento psiquiátrico ($ 14.500), dada la gravedad del estado psicológico que afecta al actor y la urgencia de la atención especializada.
Voto, pues, porque se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda y porque se la modifique respecto al monto de la condena que -conforme con los desarrollos expuestos en este voto- deberá ser elevado a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 255.000), pagadera hasta la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($ 240.500) en los términos de la ley 23.982 y su decreto reglamentario y la suma de $ 14.500 conforme con el procedimiento establecido en el art.22 de la citada ley. Con costas de alzada al demandado, vencido en ambos recursos (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto.
Buenos Aires, 6 de setiembre de 2001.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide y se la modifica en cuanto al monto de la condena, que se eleva a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($ 255.000), pagadera hasta la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($ 240.500) en los términos de la ley 23.982 y su decreto reglamentario y la suma de CATORCE MIL PESOS ($ 14.500), conforme lo establecido en el art.22 de la citada ley. Impónese las costas de alzada al demandado, vencido en ambos recursos (art.68, primer párrafo, del Código Procesal).
Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Eduardo Vocos Conesa - Marina Mariani de Vidal
