Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho
Buenos Aires, 24 de octubre de 2000.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:1) Que el niño Adelqui Santiago Beviacqua nació el 26 de junio de 1996 con un padecimiento grave en su médula ósea que disminuye sus defensas inmunológicas - enfermedad de Kostman o neutropenia severa congénita, cuyo tratamiento depende de una medicación especial (de nombre comercial "Neutromax 300") que le fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, hasta el 2 de diciembre de 1998, fecha en que ese organismo puso de manifiesto a sus padres que entregaba el fármaco "por última vez" (fs. 2/9 y 11).
2) Que frente al peligro inminente de interrupción de dicho tratamiento, la madre del menor - con el patrocinio letrado del defensor público oficial ante el Juzgado Federal de Río Cuarto dedujo acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social, la Secretaría de Programas de Salud y el referido Banco de Drogas Antineoplásicas, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que privó de la prestación necesaria para el niño con menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos (fs. 20/22).
3) Que al contestar el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986, el procurador fiscal ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba -en representación de la demandada sostuvo que el hijo de la actora sufría una enfermedad no oncológica, por lo que no era obligación del Banco de Drogas Antineoplásicas proveer el medicamento requerido; que su entrega había obedecido a razones exclusivamente humanitarias, y que la interesada debía acudir a los servicios de su obra social, a cargo del Programa Médico Obligatorio para la protección de las personas que dependen del uso de estupefacientes, según lo dispuesto en la ley 24.455 y la resolución 247/96 MS y AS, o bien solicitar un subsidio en la Secretaría de Desarrollo Social pues el Estado Nacional sólo tenía responsabilidad subsidiaria en esa materia (fs. 46/49).
4) Que el magistrado hizo lugar al amparo y condenó al Ministerio de Salud y Acción Social a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto, sin perjuicio de las gestiones que pudiera realizar para que su provisión se efectuara mediante los organismos a que había hecho referencia la demandada. A tal efecto, ponderó los informes oficiales acerca de las características de la enfermedad y la imposibilidad económica de la familia de pagar el elevado costo del medicamento, el certificado de discapacidad expedido por el Centro Nacional de Reconocimientos Médicos y el diagnóstico de los especialistas en hematología y oncología del Hospital Regional de Río Cuarto y del Hospital Italiano de Córdoba, que demostraban tanto la gravedad de la patología, como la urgencia de mantener el tratamiento del niño en forma permanente e ininterrumpida (fs. 3/10, 13/14, 16/19, 42 y 51/57).
5) Que el juez concluyó que las razones dadas para suspender la asistencia al paciente y hacer recaer esa responsabilidad en la obra social o en la autoridad pública local, resultaban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado Nacional como garante del sistema de salud y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general protegidos por el preámbulo y por los arts. 33 y 42 de la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
6) Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la cámara federal ya mencionada (fs. 82/84). A los fundamentos dados en la instancia anterior, la alzada agregó que:a) Los derechos a la vida y a la preservación de la salud reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Ley Fundamental y los tratados internacionales de jerarquía constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organización del servicio sanitario.b) El principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1, ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades.
c) La obra social para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que pertenece la actora, no está en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicación necesaria para el tratamiento del niño, habida cuenta de que la Asociación de Clínicas y Sanatorios del Sur de Córdoba (ACLISA) ha suspendido el convenio con dicha obra social por falta de pago de las prestaciones y la entidad "Córdoba Farmacéutica Coop. Ltda." ha rescindido el contrato a partir del 11 de marzo de 1999, por lo que los afiliados de aquélla se encuentran sin la debida cobertura médica y asistencial.
ch) Frente a la actuación deficiente de la entidad médica sindical, la situación de precariedad laboral y económica de la familia y el estado de extrema urgencia que reviste el suministro del remedio requerido, es el Estado Nacional -mediante el ministerio demandado el que debe intervenir subsidiariamente para dar adecuada tutela a los derechos del menor, sin perjuicio de que efectúe los trámites necesarios para lograr que esa asistencia sea realizada de modo regular y efectivo por los organismos que correspondan.
7) Que contra esa decisión, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio lugar a la presente queja. Funda su agravio principal en que el fallo ha trasladado indebidamente a la Nación la responsabilidad de atender la dolencia del menor y ha liberado a la obra social y a la autoridad local de las obligaciones legales que pesaban a su cargo, lo que contradice el principio de actuación subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provincias en materia de salud (arts. 17, 18 y 121 de la Constitución Nacional; fs. 85/90 vta.).
8) Que, en tal sentido, la recurrente aduce que en la condena se ha soslayado considerar la vigencia de la ley federal 24.455 y el deber de la obra social de cumplir el Programa Médico Obligatorio (resolución 247/96 MS y AS); que no existe sustento legal para obligar a actuar al Estado Nacional en defecto de esa entidad, y que la carga impuesta por el a quo compromete los recursos económicos disponibles para organizar los planes de salud, de acuerdo con lo previsto en la ley 24.156 -de administración financiera en detrimento de la población desprovista de cobertura médica que el ministerio tiene que proteger.
9) Que la apelante solicita también la descalificación de la sentencia por falta de fundamento normativo y arbitrariedad en la consideración de aspectos conducentes, pues no ha valorado adecuadamente que la atención del niño había sido prestada sólo por razones humanitarias, no legales, y que la obra social había expresado su disposición a entregar el medicamento, lo que implicaba haber regularizado su relación con la actora.
10) Que los agravios que se refieren a la arbitrariedad en la apreciación de las constancias de la causa sólo reflejan meras discrepancias con el criterio de la cámara basado en el examen de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas -como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, aparte de que no logran desvirtuar el juicio del a quo relativo al estado de desamparo asistencial en que dejaba al menor la decisión de interrumpir la medicación en razón de no contar con efectiva cobertura de su obra social.
11) Que más allá de los reparos que suscitan las afirmaciones formuladas respecto a que la mencionada entidad sindical habría asumido su responsabilidad en la entrega del medicamento (conf. fs. 36/41, 65/67, 70/71 y 87), las cuales aparecen en contradicción con la postura asumida por la propia apelante, que pretende desligarse de sus obligaciones frente al incumplimiento de dichas entregas (fs. 87/88 vta.), lo resuelto sobre ese tema se basó en la prueba documental que daba cuenta de la falta de atención médica y farmacológica en que se encontraba el menor a raíz de haber sido suspendidos o rescindidos -desde el año 1999- los convenios que vinculaban a la obra social con las asociaciones sanitarias locales (fs. 73/75), tema que la demandada ha pasado por alto en su crítica al fallo pues se ha limitado a negar el estado deficitario de aquella organización sin hacerse cargo, como es debido, de los resultados de la referida prueba.12) Que, por otra parte, no es plausible considerar que mediaran razones de "comodidad" en el procedimiento que siguió la actora en resguardo de la salud de su hijo, pues si hubiese tenido asegurada la asistencia que requería -como supone la demandada no habría debido acudir a un amparo judicial para lograr la entrega del medicamento que podía obtener regularmente de su propia obra social. 13) Que tampoco resultan admisibles las objeciones relativas a la omisión de la alzada de considerar la ley federal 24.455, que incorporó entre las prestaciones que deben dar las obras sociales a sus afiliados, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos derivados del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y la drogadicción. El medicamento indicado para tratar la deficiencia del sistema inmunológico del niño nada tiene que ver con los aspectos a que hace referencia esa legislación cuando incluye -en el programa obligatorio la rehabilitación de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes (art. 1, incs. b y c), por lo que el ámbito de aplicación de la norma invocada es ajeno al caso.
14) Que, en cambio, es formalmente procedente el recurso extraordinario con relación a los agravios de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado Nacional frente a la situación que compromete la vida y la salud del niño, lo cual involucra la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la apelante. Corresponde señalar que esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, no se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros). 15) Que el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986" del 1 de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).
17) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, del art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.
18) Que ese último tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
19) Que los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181).
20) Que, asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2). La Convención sobre los Derechos del Niño incluye, además, la obligación de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26).
21) Que el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, ya citada).22) Que, al respecto, la ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación..." (art. 2).23) Que el Ministerio de Salud y Acción Social, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y es también el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país" (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36).
24) Que la misma ley establece que las prestaciones serán otorgadas de acuerdo con los planes nacionales de salud, los que deben asegurar "la plena utilización de los servicios y capacidad instalada existente". El Fondo Solidario de Redistribución es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y jurisdicciones adheridas, equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar la financiación de programas en favor de sus beneficiarios (arts. 24 y 25).
25) Que la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles -a que pertenece la actora, está comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Nacional del Seguro de Salud y, en tal carácter, su actividad se encuentra sujeta a la fiscalización de la actual Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, bajo la órbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y normalización de las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales y, en especial, el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (conf. arts. 1, inc. a, 3, 15, 27 y 28, ley 23.660; 2, 9, 15, 19, 21, 28 y 40, in fine, ley 23.661; decretos 492/95 -arts. 1, 2 y 4- y 1615/96 -arts. 1, 2 y 5-; resolución 247/96 MS y AS). 26) Que, por otra parte, la Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, atribuye al gobierno local facultades para regular y fiscalizar el sistema de salud, integrar todos los recursos y concertar la política sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y demás instituciones sociales públicas y privadas, y conserva la potestad del poder de policía provincial en materia de legislación y administración atinente a dicho sistema (arts. 19, inc. 1, y 59).
27) Que lo expresado pone en evidencia la función rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (véanse, asimismo, en este sentido, las "Políticas Sustantivas e Instrumentales" de la Secretaría de Salud, aprobadas por decreto 1269/92).28) Que la decisión de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvió interrumpir la entrega de la medicación (fs. 11), había atendido a la situación de urgencia y extrema necesidad que tenía el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia, según han sido examinadas anteriormente.29) Que las constancias del expediente indican que el suministro del fármaco fue realizado por el Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas a solicitud de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación -Coordinación Córdoba, que hizo mérito de la gravedad del caso y de la falta de protección en que se hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolución de su cobertura hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que pertenecía (fs. 10/12, 42, 46/46 vta. y 67).
30) Que la prolongación de ese estado -puesto de manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a concluir que la afiliada no había recibido tratamiento sanitario efectivo por aquella entidad priva de sustento a los planteos de la parte que pretenden negar una obligación de ayuda al menor en defecto de la obra social, toda vez que subsisten al presente las razones "exclusivamente" humanitarias que dieron lugar a la entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconocimiento de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del niño.
31) Que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -resolución 247/96, MS y AS, ya citada, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud.
32) Que, además, el niño se halla amparado por las disposiciones de la ley 24.431, de "protección integral de las personas discapacitadas" -a que adhirió la Provincia de Córdoba y ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que esté afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1, 3 y 4, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazón del acto de la autoridad pública que amenazó con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud.33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas "de atención integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los niños, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación.34) Que la resolución de la alzada ha sido suficientemente explícita en cuanto ha asignado a la demandada responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones para encauzar la entrega del medicamento con la urgencia y oportunidad que el caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus obligaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del niño y de asegurar la continuidad de su tratamiento.35) Que, finalmente, en cuanto a la objeción basada en el art. 121 de la Constitución Nacional, aparte de que ese planteo importa invocar agravios de terceros, la apelante no ha demostrado que la decisión de mantener el tratamiento afecte el principio de federalismo o ponga en crisis las facultades reservadas por los gobiernos locales en la organización de su sistema de salud. No obstante ello, este pronunciamiento ha dejado establecida la responsabilidad que cabe también en esta materia a las jurisdicciones provinciales.
Por ello, oídos el señor Defensor Público Oficial y el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OoCONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIOConsiderando:Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se desestima esta presentación directa. Intímese al recurrente para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depósito previsto en el art. 286 del código citado, de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Notifíquese, tómese nota por Mesa de Entradas y, oportunamente, archívese, previa devolución de los autos principales. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
