Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administración Gral. de Puertos
Opinión del Procurador General de la Nación.Surge de autos que por res. 314 del 10 de noviembre de 1969, el administrador general de Puertos adjudicó a las firmas "Meridiano, S. C. A.", "Depósitos América, S. C. A." y "Navicar, S. A.", la explotación de depósitos ubicados en el puerto de Buenos Aires, destinados al almacenaje de mercaderías de exportación e importación.De acuerdo con el art. 4° de esa resolución, el plazo del permiso quedaba establecido en 3 años a partir de la fecha de la habilitación fiscal aduanera, renovable automáticamente por la sola voluntad de la permisioria, por períodos no inferiores a 1 año y hasta completar el término contractual máximo de 10 años.El 18 de setiembre de 1973, cuando recién se había operado la primera renovación automática por el plazo de 1 año que todavía estaba en curso el Consejo de Administración de la demandada dictó la res. 217 dejando sin efecto la operación de referencia. Ello originó las demandas por daños y perjuicios instauradas en estas actuaciones por las ex beneficiarias.A fs. 495/511, el juez de 1ª instancia hizo lugar parcialmente a tales reclamos, decisión que la Cámara Federal de la Capital sala II en lo contenciosoadministrativo confirmó a fs. 556/565, pero extendiendo el período computable a los efectos de indemnizar el lucro cesante.Disconformes, las partes actoras y demandada dedujeron los recursos ordinarios de apelación de fs. 575 y 570/571, respectivamente, que fueron concedidos por el tribunal a quo.En lo atinente al primero de ellos, cabe poner de manifiesto lo declarado por V. E. en el sentido de que, a los fines del art. 24, inc. 6°, apart. a) del dec.ley 1235/53, sustituido por ley 19.912 en su art. 1°, el rubro desvalorización monetaria no debe ser tenido en consideración para determinar la competencia de la Corte, ya que se trata de un reajuste que depende de circunstancias sobrevinientes a la traba de la litis (conf. doctrina de Fallos, t. 283, p. 392, consid. 3° y sus citas Rep. La Ley, XXXIII, p. 530, sum. 97).Con base en tal jurisprudencia, cabe decidir que la apelación en examen referido a dicho rubro es formalmente improcedente. Ello así puesto que en el memorial de fs. 584/596, las recurrentes han consentido expresamente el aspecto sustancial de la sentencia, limitándose a impugnar el criterio empleado por el tribunal de alzada para computar la depreciación monetaria. A igual conclusión arribo en torno al cuestionamiento del cálculo de los intereses.Distinta es la solución que corresponde adoptar en lo relativo al recurso de la accionada, ya que del examen de las constancias obrantes en la causa pericia de fs. 362/395 y sentencia de fs. 556/565 surge que el monto discutido en último término, sin sus accesorios, excede el mínimo legal que establece la citada norma.En cuanto al fondo del asunto, señalo que su tratamiento remitiría necesariamente al examen de cuestiones de hecho, prueba y procedimiento que, dada su naturaleza, resultan ajenas a mi dictamen. Diciembre 16 de 1978. Elías P. Guastavino.Buenos Aires, abril 24 de 1979.Considerando: 1° Que a fs. 556/565 la sala II, en lo contenciosoadministrativo de la Cámara de Apelaciones en lo Federal confirmó, en lo principal, la sentencia de fs. 499/511 que hizo lugar a las demandas interpuestas por "Meridiano, S. C. A.", "Depósitos América, S. C. A." y "Navicar, S. A." contra la Administración General de Puertos por daño emergente y lucro cesante. Amplió este último al total de años que faltaban para completar los 10 establecidos en el contrato; dio las pautas para calcular el monto por desvalorización monetaria de ese período e impuso las costas de ambas instancias a la demandada.Contra lo así resuelto dedujeron las partes recursos ordinarios de apelación ante esta Corte a fs. 570/71 y 575, los que fueron concedidos a fs. 572 y 580, respectivamente.2° Que, según reiterada jurisprudencia de este tribunal, no procede computar en el monto a tener en cuenta para la viabilidad de este recurso el incremento por la desvalorización monetaria producida en el transcurso de la sustanciación del pleito, por importar un reajuste del reclamo en virtud de circunstancias sobrevinientes a la traba de la litis (Fallos, t. 271, p. 156; t. 276, p. 362; t. 277, p. 83; t. 280, p. 327; t. 281, p. 145; t. 283, p. 392 Rep. La Ley, XXIX, JZ, p. 1848, sum. 375; XXXI, p. 1511, sum. 227; XXXII, p. 1189, sum. 146, Rev. La Ley, t. 146, p. 687, fallo 28.856 etc., sentencias del 1 de marzo de 1977 "in re", L. 297 "La Nación c. Argüelles, Francisco s/ expropiación", del 22 de setiembre de 1977 "in re", D. 310 "D. N. V. c. Amzse Soc. Israelita de habla húngara s/ expropiación", del 28 de marzo de 1978 "in re": F. 260, "Fisco nacional (Ministerio del Interior) c. Chas de Busso, Sara F. y otros s/expropiación" Rev. La Ley, suplemento diario del 23/4/79, p. 15, fallo 35.025S y muchos otros).Ello hace que sea improcedente el recurso interpuesto por las actoras, que solo cuestionan el lucro cesante y los intereses.3° Que, en cambio, es viable formalmente el deducido por la demandada, que impugna en su totalidad el fallo, toda vez que el valor disputado en último término daño emergente y lucro cesante sin sus accesorios y sin tenerse en cuenta el reajuste por desvalorización monetaria, supera el monto previsto por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del dec.ley 1285/58, según la ley 19.912, vigente al momento de interponerse el recurso.4° Que, sintetizando, los agravios de la accionada radican en que la res. 314/69 es nula, porque el administrador general de Puertos no tenía competencia para delegar la prestación de un servicio público, habida cuenta de que tal facultad no aparece otorgada en el Estatuto Orgánico de la Empresa de Estado Administración General de Puertos (dec leyes 4263/56 y 7996/56 con las modificaciones introducidas por el dec. 6675/73); también porque un sistema que permitiera la delegación debería atribuir a los terceros concesionarios la responsabilidad eventualmente emergente de la prestación del servicio o actividad frente a los usuarios, cosa que no ocurre en el caso, donde es responsable por ello el Fisco nacional a través de la aduana, según lo establecido en los arts. 288, 289, 290 y 297 de la ley 810.Ampliando su argumentación, expresa la demandada que de entenderse que el administrador podía delegar los servicios, el acto igualmente estuvo viciado de nulidad por no haberse recurrido a la elección del cocontratante por el sistema de licitación pública, pues así deben interpretarse las disposiciones de los arts. 8° y 9° del estatuto, de acuerdo con las pautas dadas en el art. 2°, incs. 5° y 8° del dec. 5883/55, reglamentario de la ley 13.653, y el régimen general estatuido, en el art. 55 de la ley de contabilidad, criterio que compartió el Tribunal de Cuentas de la Nación en la observación 4/70.Se agravia también la recurrente porque el a quo consideró los contratos como regidos por el derecho privado, cuando el depósito de mercaderías en galpones de la aduana, por responder a finalidades de interés público, conforma un contrato de derecho administrativo.Por último, en razón de lo dicho, niega la procedencia de indemnización alguna y, en subsidio, para el hipotético caso que se la reconociera, afirma que su monto no podría exceder del que había fijado el juez de 1ª instancia; ello así, porque los contratos, a pesar de ser administrativos, crearon cláusulas exorbitantes a favor de los administrados dejando al arbitrio de las permisionarias la extensión del lapso inicial, fijando una estipulación destinada a desproveer de todo derecho a la Administración, a lo que cabe agregar que las actoras no ejercitaron la facultad de fijar un plazo superior al de 3 años, ni tampoco al vencer éste lo prorrogaron por un término superior a uno.5° Que es prioritario calificar los contratos celebrados por las partes, para poder así resolver sobre su validez.La demandada sostuvo, al contestar las acciones a fs. 58/63 y 143/148, que se trataba de meros permisos precarios; al cambiar su posición en la expresión de agravios contra la sentencia de primera instancia, sostuvo que se estaba en presencia de una concesión de servicio público, postura que mantiene ante esta Corte. Por su parte el a quo, sin darle importancia a la naturaleza jurídica de lo pactado, por no considerarlo necesario para la solución del pleito, parece admitir que lo convenido son locaciones de depósitos de mercaderías con habilitación fiscal.6° Que, según la res. 314/69 del administrador general de Puertos cuya copia obra a fs. 19/21, se otorgó a las actoras, por un plazo determinado, la explotación de los depósitos fiscales ubicados en el Dique 4, seccs. 2ª, 3ª y 5ª, respectivamente, por haber ofrecido el mayor precio en el concurso de ofertas realizado de acuerdo con el pliego de cotización, cláusulas generales y complementarias y demás documentación que rigió el acto.Aquella explotación consistió en el "servicio general público", según lo califica la misma resolución, de almacenamiento de mercaderías de importación, exportación y removido, su custodia, manipuleo de entrega y salida, su control llevado en los libros pertinentes, bajo la supervisión y actuación de la aduana en la medida de su necesaria intervención fiscal, facturando por ello al importador el importe correspondiente a la tarifa de almacenaje y eslingaje de salida (conf. art. 4°, condiciones complementarias fs. 45 causa Fiscal 1064 agregada por cuerda). Este servicio era de utilización obligatoria, y hacía esencialmente al movimiento de mercaderías dentro del puerto. Estaba dado no en beneficio de quien lo prestaba, sino para proveer a un interés general. Había en la explotación un interés público directamente contemplado, por lo que el servicio debía ejecutarse en forma obligatoria, regular y uniforme. De lo dicho se infiere el carácter de servicio público de la prestación encomendada.Por otro lado, la relación jurídica creó a favor de las actoras un derecho subjetivo sobre el uso de los galpones por un tiempo determinado.De ello resulta que el acto que otorgó la explotación de los depósitos fiscales, fijando un plazo para ello, fue de naturaleza contractual y supuso la concesión de un servicio público mediante el otorgamiento del uso, también por concesión, de bienes del dominio público.7° Que la Administración General de Puertos fue creada bajo el régimen de la ley 13.653, que organiza el funcionamiento de las empresas del Estado. Su art. 1° define a éstas como entidades descentralizadas de la administración nacional cuyo objeto es cumplir funciones de índole comercial, industrial o de prestación de servicios públicos de carácter similar. Tiene personalidad jurídica propia de carácter público estatal; actuarán realizando todos los gastos, inversiones y operaciones requeridas para el giro común de sus actividades específicas, de acuerdo con lo que establezcan sus leyes de creación y los estatutos orgánicos que les fije el Poder Ejecutivo, funcionando bajo el control directo del mismo (arts. 2°, 3° y 5°); relación administrativa ésta que no es jerárquica, dado el carácter de entidad descentralizada de la empresa, sino denominada "de tutela".Bajo estas condiciones el dec.ley 4263/56 organizó a la demandada como empresa del Estado y el dec.ley 7996/56 aprobó su estatuto, reemplazado posteriormente en forma parcial por el dec.ley 6675/63. El art. 4° del ordenamiento facultó al administrador para concertar y realizar todos los contratos necesarios para la explotación comercial de los puertos, entre aquéllos, convenios con personas, empresas o entidades oficiales o particulares, para el uso de los puertos de su dependencia, de sus instalaciones y de los demás bienes a su cargo, inclusive las plazoletas o terrenos comprendidos en las respectivas zonas portuarias que se declaran en su totalidad afectadas a la jurisdicción de la empresa a los efectos de su administración y/o explotación (incs. a y b).De ahí que, en atención a la calidad de dominio público que tienen las instalaciones citadas y el carácter de servicio público que puede tener el prestado por el puerto, en lo que aquí interesa, esos contratos y convenios a los que alude el estatuto no pueden ser otros que el de concesión de uso de bienes del dominio público y el de concesión de servicio público.De lo dicho se infiere que el administrador general de Puertos, según la norma que no ha sido cuestionada desde el enfoque constitucional, tuvo atribuciones suficientes para celebrar contratos como el de la especie.8° Que resuelto lo que precede, cabe analizar la nulidad de esos contratos por vicio de forma planteada por la recurrente, fundada en que en el caso no se siguió el procedimiento de la licitación pública para elegir al cocontratante.Cabe advertir que esta cuestión solo fue introducida al proceso por la vía del recurso ordinario. Sin embargo, el tribunal entiende que puede ser tratada en 3ª instancia, por estar dentro de su competencia, no limitada en el caso a las cuestiones planteadas en las instancias anteriores. A esta conclusión se llega si se considera que son de aplicación a los actos administrativos, por analogía, las disposiciones sobre nulidades del Código Civil (Fallos, t. 295, p. 265 y sus citas Rev. La Ley, t. 1976D, p. 119), lo que significa que no hay subsidiariedad, sino simple adecuación a las modalidades propias del derecho que rige aquellos actos. El art. 1047 del Cód. citado establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber formado parte de la litis no es óbice para su declaración en cualesquiera de las tres instancias. En la esfera del derecho público hace falta una petición expresa de nulidad, habida cuenta de que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos de la administración. Para mantener la supremacía de la Constitución sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la petición de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control (doctrina de Fallos, t. 190, p. 98). De donde, vencido el obstáculo de la petición, juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a oportunidad, que rige para el derecho privado.9° Que la ley 13.653 ya citada y sus modificaciones, que organizan el funcionamiento de las empresas del Estado, en su art. 2° dispone que éstas actuarán de acuerdo con lo que establezcan sus leyes de creación y los estatutos orgánicos que les fije el Poder Ejecutivo, disponiendo el art. 11, según la ley 15.023, que en todo cuanto esa ley, los estatutos específicos de cada empresa y las reglamentaciones pertinentes no provean, será de aplicación la ley de contabilidad.El Estatuto Orgánico de la Administración General de Puertos aprobado por el dec.ley 7996/56 y modificado por el dec.ley 6675/63, en el cap. III del régimen de contrataciones trata solamente las adquisiciones y contrataciones de trabajo, servicios o suministros de especies, no diciendo nada de las concesiones de servicio público y de uso del dominio público. Otro tanto acontece con los arts. 55 y siguientes de la ley de contabilidad, que en el capítulo VI se limita a reglar toda compra o venta por cuenta de la Nación, así como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros. Solamente hace referencia a las concesiones, en forma genérica, el dec. 6900/63 que reglamenta las contrataciones del Estado, en cuyo art. 148 especifica que aquéllas se regirán por las disposiciones generales de ese reglamento, no disponiendo, en lo que aquí interesa, nada especial para ese tipo de contratos.Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación, pero en función jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto.10. Que, vista la legitimidad de las concesiones, corresponde resolver si procede la indemnización otorgada por el a quo, que se extiende al daño emergente y al lucro cesante, este último por el total de los años de vigencia del contrato a que hipotéticamente podrían haber optado los actores.Cabe acotar, como se ha dicho en el consid. 4°, que la recurrente, para el caso de corresponder indemnización, consideró que ésta no podía superar a la fijada por el juez de 1ª instancia, es decir, que en esa hipótesis admitió el daño emergente y el lucro cesante, aunque éste solamente por el lapso que faltaba completar del 4° año de contrato.Se dejó sentado en el considerando 6° que el acto que otorgó la explotación de lo depósitos fiscales fue de naturaleza contractual y supuso la concesión de un servicio público mediante el uso, también por concesión, de bienes del dominio público, debiéndose aclarar el concepto en el sentido de que ello significó solamente una actividad necesaria de organización del servicio encomendado. Surge de lo expuesto que son los principios del contrato de concesión de servicio público los que deben tenerse en cuenta para resolver lo tratado en este considerando.Por estar en vigencia los contratos, lo decidido en la res. 217 de la Administración General de Puertos de fecha 18 de setiembre de 1973, cuya copia obra a fs. 22/25, comportó la extinción de aquéllos por medio del "rescate" del servicio aduciéndose razones de interés público; y ello supuso una actuación legítima de la administración que acarreó la responsabilidad de índole contractual de indemnizar al concesionario.Al respecto, la demandada admitió su responsabilidad por el daño emergente y por el lucro cesante, aunque limitada en este caso al período que restaba la vigencia del contrato, comprendido entre la fecha de entrega de los depósitos hasta el vencimiento del plazo de 1 año, contado a partir de la finalización de los 3 primeros años de aquél.11. Que, en tales condiciones, queda subsistente el agravio relativo a la ampliación temporal de la indemnización en concepto de lucro cesante que estableció la sentencia impugnada, por lo cual corresponde expedirse acerca de tal aspecto.El art. 4° de la res. A. G. P. 314/69 dispuso que salvo que la "permisionaria" determinara un lapso inicial mayor, el plazo de "permiso" quedaba establecido en 3 años, a partir de la fecha de habilitación fiscal aduanera, renovables automáticamente por la sola decisión de la "permisionaria" por períodos no inferiores a 1 año y hasta completar el término contractual máximo de 10 años. Con claridad surge que las actoras, después de 3 años obligatorios de contrato, toda vez que no optaron por un plazo inicial mayor, podían decidir dejar de prestar el servicio sin que esto solo les acarrease ningún tipo de responsabilidad.El contrato de concesión de servicio público está regido por el derecho administrativo. Ello supone la existencia de una cierta relación de subordinación de los derechos de los particulares respecto de los de la administración, que en el plano contractual se traduce no en una estricta equivalencia aritmética sino en una igualdad proporcional de esos derechos. Tiene por mira, en forma directa, la satisfacción de un interés público y no la del privado.Acorde con estos principios, la Administración General de Puertos tenía, por lo menos, el mismo derecho que las actoras para extinguir la relación en igualdad de condiciones, después de los 3 años de contrato. Interpretar respectivamente aquella cláusula importaría desconocer los principios citados y admitir que pudo contractualmente desprenderse de sus prerrogativas específicas en perjuicio de la salvaguarda del interés público, a lo que no le es dable renunciar.Al dictarse la citada res. 217/73 que, como se dijo, extinguió los contratos, habían transcurrido los 3 primeros años obligatorios para ambas partes y se encontraba en curso el primero de prórroga aceptado por ellas. En consecuencia, siguiendo la interpretación dada en este considerando, aparte de la indemnización que reconoce adeudar la recurrente por el período que faltaba completar de la primera prórroga, ninguna otra les corresponde a las actoras a partir del vencimiento del contrato.Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General sobre la procedencia formal de los recursos, se revoca la sentencia de fs. 556/565 en la medida que extiende el lucro cesante hasta el plazo de 10 años, debiéndose seguir al respecto las pautas dadas en los consids. 10 y 11. Modifícase lo resuelto sobre costas las que, en atención a la medida en que progresan y se rechazan las pretensiones de las partes, deben ser soportadas en un 75 % por la demandada y un 25 % por las actoras (art. 63, Cód. Procesal). Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. Pedro J. Frías. Emilio M. Daireaux.
