Dirección de Vialidad de la Pcia. de Buenos Aires c/ Campos y Baiocco Omar s/ Expropiación

Dirección de Vialidad de la Pcia. de Buenos Aires c/ Campos y Baiocco Omar s/ Expropiación.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala Segunda, confirmó la senten­cia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de ex­propiación promovida por el señor Fiscal de Estado en representación de la Provincia de Buenos Aires (Dirección de Vialidad) contra Omar Campos y Baiocco o quienes resulten propietarios del inmueble ubicado en Bahía Blanca, Ruta 33, Km.9, frente al Camino Sesquicentenario, "en cuanto admite la indemnización de la forestación existente en el inmueble expropiado y rechaza implícitamente la actualización del importe depositado por la actora...". La revocó respecto a la indemnización del "valor llave", que rechazó, y estableció que con la deducción de este rubro el monto de la in­demnización quedaba reducido a $ 41.142,95 a valores del 31 de marzo de 1991; e impuso las costas al demandado (v. fs. 180/187; 158/162 vta. y fs. 171 vta.).
El demandado impugnó el pronunciamiento por medio de los recursos extraordinarios de nulidad, inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad en fs. 192/215.
El de nulidad se funda en la violación de los arts. 156 y 159 de la Constitución de la Provincia.
Expresa el apelante que el argumento de la Cámara por el cual desestimó el reclamo del "valor llave" carece de todo fundamento, "no cita ninguna norma, ningún principio jurídico que le sirva de sustento ni de fondo ni de forma..." (v. fs. 196 vta., segundo párrafo).
Señala que la fundamentación legal tiene en esta materia mayor relevancia conforme al art. 27 de la Constitución provincial.
El recurso, en mi criterio, no puede prosperar.
En efecto, esa Corte tiene dicho que cumple con la exigencia que impone el art. 159 de la Constitución provincial el fallo que está fundado en expresas disposiciones legales, no correspondiendo por vía del recurso de nulidad el acierto con que han sido aplicadas (causa Ac. 43.836, sent. del 20-XI-91).
Pues bien, la Cámara "a quo" juzgó que por ese rubro se estaba indemnizando un "lucro cesante" y le dio fundamento legal a su conclusión (v. fs. 182, tercer pá­rrafo). Cabe señalar, asimismo, que la supuesta ausencia de fundamentación legal no ha impedido al recurrente deducir el recurso de inaplicabilidad de ley (causa L. 48.845, sent. del 6-X-92).
Por último diré que es ineficaz la denuncia de violación al art. 156 de la Constitución de la Provincia, porque no indica cuál o cuáles son las infracciones a dicha norma (causa Ac. 45.780, sent. del 27-XII-91).
Recurso de inconstitucionalidad.
Denuncia la inconstitucionalidd del art. 37 de la ley 5708 por ser violatorio de los arts. 9, 27 y 44 de la Constitución de la Provincia.
También plantea la inconstitucionalidad de la ley 11.192, su modificatoria Nro. 11.212 y del decreto reglamentario Nro. 950, por ser contrarios y violatorios de los arts. 9, 10, 27, 28 y concs. de la Constitución de la Provincia.
Señala el apelante que la "inclusión en la consolidación de deudas del Estado de la indemnización por ex­propiación resulta notoriamente inconstitucional..." (v. fs. 212 vta., anteúltilmo párrafo).
Este recurso, a mi juicio, tampoco puede prosperar
En cuanto a la primera cuestión es doctrina legal que la norma del art. 37 de la ley 5708 no es inconstitucional (causas Ac. 32.785, sent. del 14-5-85; Ac. 33.502, sent. del 23-12-85; Ac. 35.496, sent. del 23-12-85; Ac. 34.829, sent. del 1-7-86; Ac. 34.726, sent. del 9-6-87; Ac. 38.915, sent. del 26-4-88 y Ac. 47.341, sent. del 11-5-93).
Respecto a la inconstitucionalidad de la Ley de Consolidación, sabido es que la cuestión debe ser planteada y resuelta en la instancia de grado y recién entonces proyectar el capítulo a la casación a través de la apelación que autoriza el art. 149 inc. 1 de la Constitución de la Provincia (causa Ac. 33.500, sent. del 4-VI-85), lo que no ha ocurrido en autos como el mismo apelante lo reconoce (v. fs. 212, tercer párrafo).
Por lo dicho, opino que correspondería rechazar ambos recursos examinados.
La Plata, 20 de agosto de 1993 - Luis Martín Nolfi.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a doce de agosto de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, San Martín, Pisano, Laborde, Hitters, Pettigiani, Salas, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 53.392, "Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires contra Campos y Baiocco Omar. Expropiación".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de la instancia anterior en cuanto admitió la indemnización del valor llave del bien expropiado y en materia de costas, confirmándola en el resto de lo cuestionado, con costas de alzada en un 90% al demandado y en un 10% a la actora.
Se interpusieron, por el letrado apoderado del demandado, los recursos extraordinarios de nulidad, inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
Caso negativo:
2ª ¿Lo es el de inconstitucionalidad?
3ª ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
El recurrente se agravia aduciendo violación de los arts. 156 y 159 de la Constitución provincial (168 y 171 en su redacción actual) por falta de fundamentación legal.
La exigencia del art. 171 de la Constitución de la Provincia está dirigida a sancionar aquellas decisiones que no tienen otro fundamento que el arbitrio de los juzgadores, por lo que no se ha violado dicha norma si la sen­tencia se encuentra fundada en ley, aun cuando supuestamente no hubiese sido acertada la invocación de las normas (causas Ac. 33.428, sent. del 23-X-84; Ac. 47.080, sent. del 21-IX-93; Ac. 35.577, sent. del 5-IX-86, entre muchas otras).
A su vez, resulta improcedente el recurso extraordinario de nulidad que ni denuncia omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales, ni indica cuáles serían las preteridas (causas Ac. 40.095, sent. del 22-VIII-89 en "Acuerdos y Sentencias", 1989-III-56; Ac. 51.136, sent. del 26-IV-94; Ac. 50.003, sent. del 31-V-94).
En consecuencia y de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Pisano, Laborde, Hitters, Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
a) La queja se funda, en cuanto persigue la declaración de inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708, en que el mismo es contrario a la Constitución provincial y en que se ha aplicado en la sentencia recurrida imponiendo al accionado las costas del juicio al modificar la sentencia de primera instancia, planteamiento que fue efectuado al contestar la demanda en razón de que dicha norma afecta el derecho del expropiado a percibir la indem­nización integral que la ley acuerda en razón del desapoderamiento de que es objeto.
Dictada la sentencia de primera instancia, aunque se aplicó el citado art. 37 para la imposición de costas, el recurrente dice haber carecido de interés en mantener la cuestión ya que no le causaba perjuicio dado que al declarar procedente el rubro valor llave, las costas se impusieron al expropiante.
La Cámara modificó el punto, imponiendo las cos­tas al expropiado al asignar validez constitucional a la norma y ese es el perjuicio que -dice habilita la vía recursiva.
Aduce que el art. 37 de la ley de expropiación provincial viola los arts. 9, 27, 44 -todos n.a.- y conc. de la Constitución provincial y transcribe párrafos de mi voto, en minoría, en la causa Ac. 33.798, solicitando que por esos mismos argumentos referidos a que la incidencia de las costas puede significar oblicuamente la disminución de la indemnización, se declare la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada por expreso imperativo del art. 44 de la Constitución provincial.
b) Con respecto a la ley 11.192, su modificatoria 11.212 y el decreto reg. 950/92 deduce recurso de inconstitucionalidad en cuanto a lo que establece en sus arts. 1 y 7, agregando que se trata de un caso de inconstitucionalidad sorpresiva por ser ésta la primera oportunidad propicia para efectuar el planteo pues si bien la ley aun no tiene operatividad por cuanto la sentencia no se encuentra firme, de confirmarse, su derecho quedaría automáticamente sometido a la aplicación de la ley impugnada
Considera que las normas cuestionadas resultan violatorias de los arts. 9, 10, 27, 28 y conc. de la Carta Magna provincial -actuales 10, 11, 31, 32- en tanto infrin­gen el derecho de propiedad, de igualdad ante la ley, de defensa en juicio y el principio de razonabilidad, resul­tando a todas luces confiscatoria.
Destaca que la inclusión en la consolidación de deudas del Estado de la indemnización por expropiación resulta notoriamente inconstitucional a la luz del citado art. 27 -hoy art. 31- ya que éste consagra que la propiedad es inviolable y que la expropiación por causa de utilidad pública debe se calificada por ley y previamente indemnizada, de ahí que el carácter previo de la indemnización im­pida diferir el pago, como establece la ley.
c) La similitud de argumentos con que se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708 en ambos recursos, con el agregado de impetrar violación de la garantía constitucional de la propiedad que consagra el art. 17 y concs. de la Constitución nacional, hace que me remita a lo expuesto al tratar el de inaplicabilidad para acceder a lo pedido, conforme a los antecedentes allí mencionados.
d) En lo que hace a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación de deudas provincial y su decreto reglamentario si bien el señor Subprocurador General dictamina que la cuestión debió ser planteada y resuelta en la instancia de grado y recién entonces proyectada a la casación, lo que no ha ocurrido en autos, tengo dicho con anterioridad que los jueces pueden declarar de oficio la in­constitucionalidad de las leyes (causas Ac. 36.195, sent. del 29-VII-86, en D.J.B.A., t. 131-309; Ac. 35.586, sent. del 30-VI-87), de modo que no existe impedimento formal para el tratamiento de la cuestión planteada.
La ley 11.192 ordena consolidar las obligaciones vencidas o de causa o título anterior al 1º de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero, o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, disponiendo que el mismo se atenderá con los recursos que al efecto se dispon­gan en la ley de presupuesto de cada año (art. 6º). También señala que alternativamente a la forma de pago prevista, los acreedores podrán optar por suscribir a la par, por el importe total o parcial de su crédito en moneda nacional los Bonos de Consolidación en moneda nacional, cuya emisión autoriza la presente ley (art. 10). Finalmente que los mis­mos se emitirán a 16 años de plazo (art. 12).
Con respecto a la aplicación de la ley de consolidación de la deuda pública en el ámbito nacional, la 23.982 y su decreto 1652/91, en materia expropiatoria el más Alto Tribunal de la Nación en la causa "Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de finca "Las Pavas" s/Expropiación", fallo del 5 de abril de 1995, sostuvo una serie de conceptos que por la similitud del tema, me parece vale la pena transcribir a los efectos de dilucidar el presente análisis.
En efecto en esa oportunidad se dijo: a) Al ex­propiar, el Estado ejerce un poder jurídico que le reconoce la Constitución, pero el ejercicio de ese poder, autorizado por causa de utilidad pública, supone el sacrificio de un derecho que tiene también base constitucional y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado; b) en la base de la expropiación se halla un conflicto que se resuelve por la preeminencia del interés público y por el irremediable sacrificio del interés particular; pero la juricidad exige que ese sacrificio sea repartido: que toda la comunidad, que se beneficia con el objetivo de la expropiación, indem­nice a quien pierde su bien por causa del bienestar general; c) el art. 17 de la Constitución nacional (equivalente al 31 de nuestra Carta Magna Pcial.) establece la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y prohíbe la confiscación. Este marco jurídico no puede ser alterado por normas infraconstitucionales; d) La facultad del Estado de apoderarse de los bienes de los particulares cuando la necesidad pública lo exige, tiene como barrera el instituto expropiatorio que establece una triple limitación: el objeto pú­blico del progreso y bienestar de la comunidad, la calificación por ley de utilidad pública y la previa indemnización; e) si en la expropiación se efectuara un pago par­cial, el saldo de la indemnización eventualmente resultante no cambiaría de naturaleza jurídica y continuaría sometido a la exigencia constitucional del pago previo; f) el con­cepto de indemnización que utiliza nuestra Constitución para el caso de expropiación, es mas amplio que el de "precio" o "compensación" y recuerda el lazo esencial entre el instituto expropiatorio y el principio de igualdad ante las cargas públicas; g) la indemnización derivada de la ex­propiación debe ser justa por exigencia constitucional y este requisito se satisface cuando es íntegra; es decir cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo ha privado y cubre además, los daños y perjuicios que son su consecuencia directa e inmediata; h) si bien es cierto que la expropiación se legitima por la necesidad que el Estado tiene de un bien, también debe afirmarse que el acto no cae en el ámbito prohibido de la confiscación, gracias al inexcusable pago previo de la indemnización, que debe ser justa, actual e íntegra. Ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han sido preservados aún ante el caso de leyes de emer­gencia y nunca una "indemnización previa" podrá entenderse como crédito a cobrar por expropiación; i) un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnización es in­conciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido al expropiado y, por lo tanto, resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución nacional.
Por lo demás, es del caso destacar que las provincias pueden establecer un régimen jurídico de consolidación de sus deudas mediante el dictado de una legislación específica o disponiendo su adhesión al régimen de consolidación establecido en el orden nacional, pero en ningún caso tienen aquéllas competencia en razón de la materia para imponer más limitaciones que las fijadas por la ley 23.982. Reza el art. 19 de la misma "las normas legales locales respectivas no podrán introducir mayores restricciones a los derechos de los acreedores que las que establece la citada ley nacional".
En cuanto a la disposición de la ley que prevé el pago en bonos, cabe decir que si bien en la Constitución nada se aclara si debe pagarse en dinero o con algún sustituto, la ley 5708 expresa que las indemnizaciones deben ser fijadas en dinero. Por su parte en el orden nacional la vigente 21.499, en su art. 12 establece el pago en dinero en efectivo. Al respecto Marienhoff ("Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, pág. 304) señala que se debe cumplimen­tar ese recaudo, salvo la conformidad del expropiado le sea pagado en otra forma, por ejemplo títulos públicos; aclara tales conceptos, precisando que dicha indemnización debe ser oblada en dinero efectivo, porque la expropiación apareja para el expropiante la "obligación" de indemnizar, lo que ha de efectuarse en dinero ("moneda") ya que sólo éste por principio extingue las obligaciones con fuerza de pago. El requisito de que tal pago deba realizarse en "dinero", fluye implícito de la exigencia constitucional de una "indemnización" previa, la que entonces debe efectuarse en dinero, dado el objeto y finalidad de éste. La moneda -dinero es, oficialmente, la medida de los valores, aparte del valor que ella misma representa
En nuestro orden jurídico, salvo conformidad del expropiado, la referida indemnización no puede tener lugar en especie, ni mediante títulos, bonos o papeles de crédito público. Agrega el autor que sólo el excepcional estado de "guerra" justificaría la excepción al principio constitucional de que la indemnización debe ser en dinero en efec­tivo.
Es también la opinión de Villegas Basavilbaso ("Derecho Administrativo", t. IV., Limitaciones a la Propiedad, pág. 396), quien además pone especial énfasis en otro requisito constitucional, que la indemnización sea "previa" (op. cit., pág. 391).
El mismo Vélez Sarsfield en su nota al art. 2511 destacó que "la indemnización debe consistir exclusivamente en una suma de dinero: debe ser previa a la desposesión, y no puede subordinarse a una eventualidad
Pero hay algo más, existe una regla fundamental que no se le olvida a ningún intérprete de la hermenéutica jurídica, y es que más allá del texto de nuestra Carta Magna el instituto de la expropiación está regulado por una ley especial, que por lo tanto desplaza a la norma gené­rica, en el caso la ley 11.192.
Si bien el art. 7 de la misma establece una prelación en el pago contemplando especialmente "los saldos indemnizatorios que hubieran sido controvertidos, por ex­propiaciones por causa de utilidad pública o por la desposesión ilegítima de bienes" (inc. c), ese supuesto no se da en la especie por tratarse de una expropiación inversa, y el Fisco no ha hecho desembolso alguno de dinero.
Finalmente es de destacar que la situación producida por la vigencia y aplicación de normas denominadas de "emergencia" ha sido una práctica constante, regular y reiterada en los últimos años, tanto en lo concerniente a la suspensión de los procesos en trámite, como al carácter declarativo atribuido a las sentencias (leyes 10.162, 10.235, 10.867, 11.174, 11.184 y 11.192).
En materia de expropiación, la exigencia constitucional condiciona el procedimiento. Como recaudo básico de la procedencia, se reclama que la indemnización sea "previa".
El art. 31 de la Constitución provincial establece que la expropiación debe ser calificada por ley y "previamente indemnizada".
El mecanismo de los 16 años previsto en la consolidación vulnera dicho principio. No resulta compatible el recaudo constitucional con el plazo legal establecido para cancelar la reparación patrimonial, sin correr el riesgo de que la expropiación resulte confiscatoria.
Sentados tales extremos, debemos concluir que el pago forzoso, a largo plazo y con títulos públicos, en nada se compadece con la cláusula constitucional que hace a la inviolabilidad de la propiedad (art. 31 de la Const. de la Pcia. de Bs. As.). Y ello aún cuando se encuentren fundamentos en la situación de emergencia que vive la Provincia, ya que los mismos no tienen entidad suficiente para lesionar un derecho que ha sido consagrado por nuestra Carta Magna.
Voto, con el alcance indicado, por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Adhiero a la propuesta de diferir el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708 para la oportunidad en que se considere el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, dada la pareja fundamentación del tema en ambas quejas.
Con respecto a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación 11.192, sin entrar a considerar el fondo de la cuestión, pienso que debe ser desestimada por extem­poránea, coincidiendo así con el dictamen del señor Subprocurador General pues, como se ha sostenido en oportunidad anterior, si los jueces no pueden de oficio declarar la in­constitucionalidad de las leyes (causa Ac. 55.536, sent. del 24-X-95), este recurso sólo se abre cuando se ha discutido por parte interesada la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución local y la sentencia definitiva recaiga sobre ese tema (art. 299 del Código Procesal Civil y Comercial; causas Ac. 38.455, sent. del 6-IX-88 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-227; Ac. 59.118, sent. del 5-IX-95).
Ello significa que el recurso resulta inadmisible si no medió pronunciamiento del tribunal respecto de la in­constitucionalidad en los términos del art. 149 inc. 1º (actual art. 161 inc. 1º) de la Constitución provincial (causas Ac. 41.926, sent. del 27-VIII-91; Ac. 43.840, sent. del 15-X-91).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
A la misma segunda cuestión plantada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor San Martín.
A mayor abundamiento puntualizo que la ley 23.982 que estableció un régimen de consolidación de deudas para el Estado nacional respecto de las obligaciones de pagar sumas de dinero devengadas hasta el 1-IV-91, contempló ex­presamente una previsión para que las provincias puedan consolidar sus compromisos de similar especie (art. 19).
En cumplimiento de dicha determinación, la ley 11.192 no es más que una reproducción casi literal de la norma nacional y constituye una disposición sancionada en ejercicio de una delegación legislativa. No importa la manifestación de una atribución local. Se siguieron las pautas fijadas por el Congreso de la Nación.
De tal modo, este último cuerpo legal ha sido dictado haciendo uso de las facultades conferidas por el Congreso de la Nación (art. 19, ley 23.982), circunstancia que determina que sus disposiciones tengan un rango normativo distinto a la de las leyes comunes provenientes de la Legislatura local
Considero que se configura el caso de una ley provincial que integra un acto compartido de derecho intrafederal cumplido con participación de una ley del Congreso de la Nación (Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. II, pág. 243; del mismo autor, "Leyes contrato y derecho provincial", E.D., t. 79, pág. 365).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Mar­tín, votaron la segunda cuestión también por la negativa
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. El tribunal de apelación confirmó la sentencia recurrida en cuanto admite la indemnización de la forestación existente en el inmueble y rechaza implícitamente la actualización del importe depositado por la actora y la revocó en cuanto dispone la indemnización del valor llave, rubro que rechazó, así como en materia de costas, que se impusieron al demandado.
Las costas de alzada se distribuyeron en un 90% al demandado y un 10% a la actora.
a) Para decidir de esa manera lo que ha sido materia de recurso la Cámara ha considerado en primer término que en el informe del perito Contador señor Cappelli se computa para la estimación del valor llave uno solo de los elementos que lo integran, la clientela, cuya existencia se admite en base a informaciones de terceros, puesto que el dueño del negocio no llevaba contabilidad legal.
Agregan los sentenciantes que, además, el deman­dado no perdió esa clientela computada en el valor llave puesto que podrá abrir otro negocio de iguales caracterís­ticas en otro lugar de la ciudad y aprovechar el prestigio que pudo haber ganado mediante la prestación de un buen servicio y atención esmerada.
Estiman, por otra parte, que mediante el rubro analizado en realidad se está indemnizando un lucro cesante puesto que se lo resarce por la privación de ganancias y debe tenerse en cuenta que el art. 8 de la ley 5708 veda la posibilidad de hacerlo.
Por último consideran ponderable que la Provincia no recibió ningún beneficio del negocio ya que no continuó esa explotación, citando en su apoyo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien aclaran que la Suprema Corte provincial no coincide con esa interpretación.
Opinan, en suma, que debe modificarse la senten­cia en cuanto admite la indemnización del valor llave por no haberse acreditado la existencia de tal daño, admitido en el fallo sobre bases conjeturales.
b) En lo que hace a las costas, al restar del monto de la indemnización acordada la cantidad correspon­diente al valor llave, que se desestima, resulta que el im­porte total admitido está más cerca de la cantidad ofrecida por la expropiante que de la pretendida por el expropiado, de ahí que aquéllas se impongan al demandado, conforme con lo dispuesto por el art. 37 de la ley 5708, cuya validez constitucional se admite con fundamento en lo declarado por este Tribunal.
2. a) El representante del accionado estima que la sentencia recurrida ha violado y aplicado erróneamente los arts. 163 inc. 6, 68, 165, 384, 456, 474 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial; arts. 43 y concs. y 63 y concs. del Código de Comercio; arts. 1 y concs. de la ley 8671; arts. 8, 9, 30, 31, 32, 35, 37 y concs. de la ley de expropiación 5708; art. 1069 y concs. del Código Civil; arts. 1, 9, 27, 44 y concs. de la Constitución provincial; arts. 14, 17, 18 y concs. de la Constitución nacional y doctrinas de este Tribunal que cita, así como el art. 1 y concs. de la ley 11.857.
Atribuye a la decisión absurdo respecto de los hechos y el plexo probatorio aduciendo que si se tuvo por cierto que en el inmueble funcionaba un bar restaurant, ya que ésto no ha sido cuestionado por la expropiante, no puede concluirse luego, razonadamente, que porque no se llevaban libros, el fondo de comercio carece de valor llave. La estimación de este último -dice es otra cuestión que no debe confundirse con la anterior. Apela así a la violación del art. 165 del Código Procesal Civil y Comer­cial en cuanto le impone al sentenciante el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultara justificado su monto.
Considera que en autos se ha probado la existen­cia del comercio y su valor llave, lo que no se ha adver­tido por haber incurrido en una absurda valoración de la prueba, restándole todo valor probatorio a la pericia con­table, que no se apoya en conjeturas sino en un método téc­nico.
También se queja el recurrente de que fueran ab­surdamente descartados los testimonios rendidos a la hora de valorar su concordancia con la prueba pericial contable, en violación del art. 456 del Código Procesal Civil y Comercial y la falta de valoración de la prueba documental.
Puntualiza el absurdo como la confusión en la acreditación del valor llave del fondo de comercio y el modo de estimar ese valor llave y juzga vulneradas las dis­posiciones de los arts. 63, 64 y concs. del Código de Comercio al alterar el valor probatorio que se les asigna a los libros de comercio.
Critica a continuación que el juzgador de grado haya tomado en cuenta la prueba pericial que antes descalificara por apoyarse en meras conjeturas para decir que valor llave es igual a clientela, clientela a utilidades y utilidades a lucro cesante.
El valor llave -insiste no debe entenderse como una ganancia dejada de percibir sino como el valor actual de una fuente productiva de super utilidades futuras más probables y enumera, con cita de doctrina, los elementos o presupuestos que en mayor o menor medida se tienen en cuenta para la valuación del valor llave para extraer de allí que entender que es un lucro cesante a tenor del art. 1069 del Código Civil es aplicar a una situación fáctica regida por la ley 11.857 y su doctrina, reglas de derecho que le son ajenas.
En cuanto al argumento contenido en la decisión impugnada de la improcedencia de indemnizar el valor llave porque el Estado no recibió ningún beneficio del negocio ya que no continuó en la explotación, denuncia la violación de la doctrina de este Tribunal con adhesión al criterio de la Corte Suprema nacional sin dar razón de tal actitud.
Finalmente califica como una mera afirmación sub­jetiva que no apoya en ninguna de las constancias de la causa la referida a que el demandado no sufrió el perjuicio de perder el valor llave del negocio puesto que podrá abrir otro negocio de iguales características en otro lugar de la ciudad.
b) Más adelante ataca el recurrente el pronunciamiento por arbitrariedad en la imposición de costas de segunda instancia
Dice que se han vulnerado los arts. 68, 71 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, 18, 17 y concs. de la Constitución nacional por cuanto se impone al demandado el 90% de las costas de la alzada con el argumento que a favor del Estado apelante prosperan dos agravios, rechazándose el restante.
c) Plantea a continuación, reiterando lo expuesto al contestar la demanda, la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708 por ser violatorio de la garantía constitucional de la propiedad que consagra el art. 17 y concs. de la Constitución nacional, norma que establece imperativamente que la expropiación por el Estado es admisible previo pago de una indemnización justa. El art. 37 de la ley 5708 -agrega en cuanto prevé un supuesto de posible aplicación de las costas al expropiado, que se ha configurado en autos, afecta el derecho a obtener una indemnización in­tegral del bien de cuyo desapoderamiento se trata.
d) Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la ley 11.192, su modificatoria 11.212 y decreto reglamentario 950/92, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 4-V-92, por ser contrarios y violatorios de las dis­posiciones de los arts.1, 31, 28, 17, 18 y concs. de la Constitución nacional al disponer la consolidación de deudas de la provincia, configurando un supuesto de confiscación de bienes. El carácter previo de la indemnización que consagra el art. 17 de la Constitución nacional impide ‑sostiene diferir el pago, como establece la ley impug­nada.
La ley de consolidación de deudas -argumenta no establece un plazo cierto, ni indispensable ni razonable para la percepción en efectivo del crédito, lo que genera la virtual frustración del mismo.
3. a) Considero que asiste razón al recurrente en cuanto al tema de la inclusión del valor llave, toda vez que la sentencia no contiene una apreciación razonada y ló­gica de los hechos y de los elementos de juicio contenidos en la causa.
En una antigua definición se conceptúa al valor llave como la probabilidad de que los antiguos clientes recurrirán al lugar conocido, concepto que ha ido ampliándose hasta adquirir la consistencia actual en el sentido de toda disposición que los clientes mantienen hacia la casa de comercio identificada con un nombre o razón social determinados y que puede inducirlos a continuar sus compras en ella.
Con anterior integración ha tenido oportunidad de decidir esta Corte que el valor llave constituye la aptitud de la hacienda comercial, como resultado de su organización para producir beneficios ("Acuerdos y Sentencias", 1962-I-250; D.J.B.A., t. 119-433 y doctrina allí cit.).
El valor llave se calcula habitualmente por un conjunto de antecedentes diversos, que no son en definitiva sino realidades económicas actuales, que sirven para calcular presuntivamente posibilidades futuras de rendimiento.
El crédito, fama o arraigo son elementos que constituyen la seguridad productiva del fondo de comercio y son los que corresponden al valor llave. La clientela cons­tituye uno de los valores imponderables de un negocio y es el elemento motor que tiene un valor incuestionable.
La jurisprudencia utiliza para determinar el valor llave todos los medios idóneos y varios que pueden con­currir a determinarlo. Ello es por lo general casuístico y depende de las circunstancias especiales que rodean a cada caso. Se considera o estima la situación del negocio, el nombre y prestigio comercial, las utilidades producidas y probables, la ubicación del local, etc. Se trata de factores numerosos y generalmente subjetivos, todo lo cual torna aproximada su fijación e impide la aplicación de normas rí­gidas o preestablecidas; máxime si se tiene en cuenta que existen varios sistemas o criterios para ese efecto (Canasi, J.; "Tratado teórico práctico de la expropiación pública", t. II, págs. 681 y sigtes., espec. aparts. f) y g).
En autos la prueba testimonial es elocuente en cuanto a las condiciones en que se desenvolvía el negocio; de la pericia contable se extrae que el local estaba habilitado y que su ubicación era privilegiada.
Es cierto que no se llevaban libros de comercio, pero ha de tenerse en cuenta que el valor llave no se ha determinado en la sentencia de primera instancia por el cálculo del perito sino por la evaluación que efectuara el juzgador conforme a las atribuciones que le confiere el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial.
En cuanto a la posibilidad de trasladar el res­taurant a otro local en iguales condiciones es una mera conjetura de los sentenciantes y de resultar imposible, ello constituye una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Es inexacto, por otra parte, que en la sentencia originaria se haya calculado el valor llave en función de la utilidad que el demandado habría obtenido de haber con­tinuado explotando el negocio durante un año, de ahí que no se pueda calificar a la indemnización como lucro cesante.
La ley expropiatoria impone indemnizar el justo valor de la cosa y el perjuicio que los particulares sufren como consecuencia forzosa y directa de la expropiación y ésta sólo reconoce como causa legítima la utilidad pública o el interés general (arts. 17, Constitución nacional; 27, Constitución provincial; 1 y 8, ley 5708), por lo que carece de apoyo normativo condicionar el derecho a la indem­nización del valor llave o negocio en marcha al beneficio a obtener por el Estado con motivo de la expropiación pues ello es incompatible con la función propia de éste (causas Ac. 32.756 en "Acuerdos y Sentencias", 1988-III-214; Ac. 44.834 en "Acuerdos y Sentencias", 1991-I-9).
b) Asiste razón asimismo al recurrente, a mi juicio, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708, norma que deviene inaplicable en la es­pecie por resultar violatoria de principios consagrados por nuestra Constitución nacional -art. 31- (ver mis votos en minoría en las causas Ac. 35.212, sent. del 23-XII-85, en "Acuerdos y Sentencias", l985-III-816; Ac. 34.829, sent. del 1º-VII-86; Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-93; Ac. 47.341, sent. del 11-V-93; Ac. 51.648, sent. del 3-V-94; Ac. 51.488, sent. del 9-VIII-94, entre otras).
c) El tema de la imposición de costas en segunda instancia ha perdido virtualidad pues de prosperar el criterio que propicio ellas deberán aplicarse íntegramente a la parte actora conforme al art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial.
Desplazada, en efecto, la aplicación del art. 37 de la ley 5708 por razón de su inconstitucionalidad, corresponde aplicar la legislación procesal general, que con­sagra el principio objetivo del vencimiento y que además autoriza al juzgador a pronunciarse según las modalidades de la causa, ponderando prudencialmente la calidad de ven­cidas que revisten las partes y de exonerar, con fundamento en razones de equidad ajustables a cada caso, del pago de las costas (del voto de la minoría en causas Ac. 32.785, sent. del 14-V-85 y en la misma fecha e igual sentido Ac. 32.957 y Ac. 33.798; "Acuerdos y Sentencias", 1985-I-729).
d) El argumento referido a la inconstitucionalidad de la ley de consolidación de deudas provincial ha sido considerado en el tratamiento de la segunda cuestión y a ella me remito.
De prosperar este voto el recurso debe ser admitido, revocando la decisión de la Cámara en cuanto al valor llave y manteniendo la de primera instancia, con costas a la actora en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial) por acogerse la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708.
Voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Si bien coincido con el voto del doctor Negri, a cuyas consideraciones adhiero, en lo principal de la cues­tión planteada, me veo en la necesidad de discrepar en cuanto a la solución brindada al tema de la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 5708.
Esta Corte por mayoría ha sostenido en la causa Ac. 35.212, sent. del 23-XII-85 en "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-816, entre varias otras, que el art. 37 de la ley 5708 establece un régimen específico sobre costas distinto al que inspira el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial -en el que predomina la idea de vencido, relacionado inexcusablemente con los montos dados por el expropiante y el expropiado al iniciarse la "litis", y sancionatorio del litigante que incurre en una estimación del valor del inmueble alejada de la realidad. En igual sentido causa 32.785, sent. del 14-V-85 y en igual fecha y sentido causas 32.957 y 33.798, "Acuerdos y Sentencias", 1985-I-729; Ac. 36.737, sent. del 11-XI-86.
Quiere decir que en tanto concurran en el proceso los tres elementos a que alude el art. 37 de la ley 5708 (oferta, estimación e indemnización) las costas del juicio deberán ser impuestas según sea el resultado que arroje la comparación de los dos primeros con el último (doctor Laborde, mayoría, causa Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-93) por­que el régimen contemplado en la citada norma legal ha dejado de lado el principio del hecho objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas contenido en el Código procesal, y tal norma no es inconstitucional (por mayoría, causa Ac. 33.502, sent. del 23-XII-85 en "Acuerdos y Sentencias", 1985-III-794).
A su vez la alzada no puede en las expropiaciones, en función del éxito de los recursos, imponer las cos­tas de segunda instancia de distinta manera que la que resulta de la aplicación del art. 37 de la ley expropiatoria pues su régimen específico al respecto no autoriza distin­ción alguna en las diferentes instancias al no tener cabida la noción de vencido que preside las disposiciones del Có­digo procesal (causa Ac. 36.195, sent. del 29-VII-86 en "Acuerdos y Sentencias", 1986-II-236; J.A., 1987-IV; D.J.B.A., t. 131, pág. 309).
En lo que se refiere al planteo formulado en torno a la ley 11.192, su modificatoria 11.212 y decreto reglamentario 950/92, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 4/5/92, tiene dicho el Tribunal que el requerimiento relativo a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal debe ser formulado en la primera oportunidad procesal propicia, en las instancias ordinarias, y respetando la audiencia de la contraria (causa Ac. 35.933, sent. del 5-IX-86, del voto del doctor Laborde en "Acuerdos y Sentencias", 1986-III-104 o D.J.B.A., 1987-132, pág. 94), de ahí la improcedencia de tratarlo en esta ins­tancia.
Por lo expuesto, con ese alcance voto por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pisano dijo:
Adhiero a lo expuesto en su voto por el doctor Negri, con el alcance de lo manifestado por el doctor San Martín, excepto en cuanto hace a la imposición de costas en segunda instancia.
He expresado, en efecto, en anteriores oportunidades que sostener, en materia expropiatoria, que la imposición de costas conforme al art. 37 de la ley 5708 efec­tuada en primera instancia proyecta sus efectos sobre las instancias superiores, es conceder al triunfador en costas una suerte de 'bill de indemnidad', permitiéndole formular apelaciones en el entendimiento de que ningún riesgo econó­mico sufrirá si las mismas son rechazadas (causas Ac. 45.768, sent. del 22-IX-92; Ac. 51.613, sent. del 3-V-94, ambas en minoría).
Con el alcance indicado, doy mi voto por la afir­mativa.
El señor Juez doctor Laborde, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor San Martín, votó la ter­cera cuestión también por la afirmativa.
A la misma tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero en un todo al voto expresado al respecto por el doctor San Martín.
Sin perjuicio de ello, he de agregar, a mayor abundamiento, que el principio rector en materia recursiva ‑atento los límites del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley- es aquél según el cual resultan inatendibles por esta Corte las cuestiones no sometidas a conocimiento de los jueces de la instancia ordinaria (conf. causas L. 35.736 del 11-XII-86, "Acuerdos y Sentencias" 1986, t. IV, pág. 308; L. 39.394, del 3-V-88, "Acuerdos y Senten­cias", 1988, t. II, pág. 41).
Por lo tanto el caso constitucional tiene que in­coarse en la época debida, es decir, en el momento oportuno para que los jueces puedan juzgarlo, por lo que la tacha de inconstitucionalidad planteada con posterioridad a la sen­tencia definitiva es extemporánea (conf. causa L. 53.740, del 27-II-96).
En consecuencia debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad de la ley 11.192 recién formulado en esta instancia extraordinaria (conf. causas Ac. 55.536 del 24-X-95; Ac. 54.283 del 5-VII-96
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Salas, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Mar­tín, votaron la tercera cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad e inconstitucionalidad, este último por mayoría, inter­puestos. En cuanto al de inaplicabilidad de ley, por mayoría de fundamentos, se hace lugar al mismo, revocando el fallo de la Cámara en cuanto al valor llave y manteniéndose el de primera instancia; costas a la actora en todas las instancias (arts. 289, 298 y 303, C.P.C.C. y 37, ley 5708).
Notifíquese y devuélvase